تشريفات شناسائي و اجراي احكام خارجي و آراء داوري در حقوق بين الملل خصوصي فرانسه


آندره هووه
(استاد دانشگاه استراسبورگ شماره 3 )
ترجمه : دكتر ربيعا اسكيني

مقدّمه
اين يك واقعيت است كه كشور فرانسه ، به نحو نسبتاً وسيعي، آثار تصميماتي را كه به نام او صادر شده اند ، در سرزمين خود مي پزيرد . اين اقدام فرانسه البتّه و قبل از هر چيز مطابق كنوانسيونهاي بين المللي عديدهاي صورت ميگيرد كه كشور مزبور با كشورهاي بسيار گوناگون منعقد نموده و مهمترين آنها، در عمل، كنوانسيون بروكسل مورّخ 27 سپتامبر 1968 است. اقدام مزبور با حقوق عام اين كشور، يعني قوانين و رويّة قضايي آن، نيز مطابقت دارد. امّا قبل از هر چيز در رابطه با نكتة اخير لازم است بين احكام خارجي و آراء داوري تفاوت قائل شويم. در رابطه با احكام خارجي، قواعد و مقّررات نوشته تقريباًوجود خارجي ندارند و تنها مي توان به مادّة 2123 قانون مدني و مادّة 509 قانون جديد آيين دادرسي مدني اشاره كرد كه به موجب آنها يك حكم خارجي را نمي توان در فرانسه اجرا نمود مگر آنكه يك دادگاه فرانسوي حكم مورد نظر را لازم الااجراءاعلام كرده باشد. راجع به بيش از اين، يعني در خصوص شرايط اين اعلام و نيز در رابطة با شناسايي حكم خارجي، حقوق عام فرانسه، منحصراً حاصل كار رويّة قضايي است و نه قانون. برعكس، در مورد آراء داوري بايد گفت كه شناسايي و اجراي آنها در فرانسه، از زمان تصويب قانون 12 مه 1981 به اين طرف، موضوع مقرّرات قانوني مشخّصي است كه موادّ 1498 تا 1507 قانون جديد آيين دادرسي مدني را تشكيل مي دهند.
امّا تفكيك ميان احكام خارجي و آراء داوري در سطوح ديگري نيز، جز در سطح منابع حقوق، قابل اعمال مي شود. در وهلة اول، از نقطه نظر تصميمات قابل شناسايي و اجرا در فرانسه، بايد گفت كه، اگر صحبت از احكام باشد، اين احكام بايد خارجي يعني احكامي باشند كه در خارج و به نام يك حاكميّت خارجي صادر شدهاند؛ بعلاوه، اين احكام بايد راجع به يك رابطة تابع حقوق خصوصي باشند- لااقل در حقوق عام، زيرا پارهاي از كنوانسيونها بين المللي اين قاعده را نقض ميكنند - ؛ چرا كه احكام خارجي صادره در زمينههاي اداري، مالياتي يا جزايي را نمي توان در فرانسه مؤثّر تلقي كرد. در مورد آراء داوري كه به نام يك دولت صادر نميشوند بلكه اساس قراردادي دارند، موادّ 1498 تا 1507 قانون جديد آيين دادرسي مدني نه تنها امكان شناسايي و اجراي آراء داوري خارجي را در فرانسه پيشبيني ميكند بلكه، علاوه براين، به آراء «راجعه به داوري بين المللي» كه در فرانسه صادر ميشوند نيز امكان اجرا ميدهند. از سوي ديگر، تفاوت ديگري ميان احكام خارجي و آراء داوري از جهت شرايط مؤثر بودن آنها در فرانسه وجود دارد. در واقع، اگر چه رويّة قضايي، به تدريج به تشريفات اجرا و شناسايي احكا م خارجي شكل بهتري بخشيده و احكام مزبور را تحت رژيمي قرار داده كه (با وجود ظواهر امر) نسبتاً انعطاف پذير است، ولي موّاد 1498 و بعد قانون جديد آيين دادرسي مدني براي آراء داوري سرنوشتي باز هم انعطاف پذير در نظر گرفته است! اين انعطاف پذيري جديد و بيش و كم سريع حقوق عام فرانسه، در عين حال، اين حقيقت غير عادي را اشكار ميكند كه شناسايي اثر احكام خارجي و آراء داوري توسط كنوانسيونهاي بين المللي گاه از شناسايي اثر آنها به موجب حقوق عام اهميت كمتري دارد! اين حقيقت را ما با مطالعه حقوق عام (بخش اول) و سپس حقوق معاهداتي (بخش دوم) در خواهيم يافت.
حقوق عام
در اين رابطه طبعاً بايد بين احكام خارجي و آراء داوري قائل به تفكيك شد.
الف
احكام خارجي
اعطاي اثر به يك حكم خارجي در فرانسه به معني اين است كه آن را در نظام حقوقي فرانسه بگنجانيم. لذا اين واقعيت قابل فهم است كه حقوق عام هميشه تاثير قطعي يك حكم خارجي را موكول به كنترل آن توسط يك دادگاه فرانسوي مي كند. اين كنترل موسوم است به كنترل «صحت بين المللي» حكم خارجي. روية قضايي به ناچار آيين كنترل را سازمان داده و موضوع كنترل را معين نموده است.
اوّل. آيين كنترل
اين كنترل جنبة دوگانه دارد و بر حسب آثاري كه يكي از طرفين دعوي مي خواهد در فرانسه بر حكم بار شود متفاوت است. از يك سو، پاره اي از آثار موكول به صدور اجراييّه اند، مثل مورد اجراي حكم خارجي توسط مقام قضايي، كه امكان مي دهد كه مثلاً يكي از اموال بدهكار توقيف شود يا بدهكار ملزم به پرداخت نفقه گردد ويا كودكي در اختيار محكومّ له قرار گيرد. امّا صدور اجراييّه براي شناسايي اعتبار امر مختوم در مورد پاره اي از احكام خارجي، يعني احكام اعلامي و احكام راجعه به دارائي ، نيز ضروري است. در اين گونه موارد، كنترل حكم خارجي از طريق «تشريفات صدور اجرائيّه» انجام مي شود. تشريفات مزبور ، هم الزامي است و هم بدون بررسي قبلي دلايل در خواست كنندة اجرائيّه و بدون ورود به دفاعيات محكومّ عليه در ماهيت ، صورت مي پزيرد.
از سوي ديگر ، بعضي از آثار ديگر تصميم خارجي به طور قهري در فرانسه تحقق يافته و منوط به صدور قبلي اجرائيّه نيستند و شناسايي اعتبار امر مختوم احكام خارجي راجع به احوال شخصيه و اهليت اشخاص ، و احكام خارجي انشائي كه در زمينه دارائي صادر گرديده اند ، از جمله مصاديق آنها به شمار مي روند. منتها اين آثار «مستقيم و بلاواسطه»، متزلزل و موقّت باقي مي مانند، زيرا كنترل مؤخّر حكم خارجي هميشه ممكن است. كنترل نوع اخير به تقاضاي يكي از طرفين انجام مي شود كه يا قصد از بين بردن اثار مستقيم و بلاواسطة تصميم خارجي را دارد و يا از دادگاه تقاضاي تنفيذ و تأييد آنها را مي نمايد . نتيجه اين مي شود كه در موارد اخير الذّكر، تأثير «قطعي» حكم خارجي به «تشريفات كنترل» كه هم احتمالي است و هم مؤخّر ، موقوف و معلق مي باشد.
كنترل الزامي و مقدم: تشريفات صدور اجرائيه
بدون انجام اين تشريفات معمولي ، حكم خارجي ، از ديد كشور فرانسه وجود خارجي ندارد. پس كسي كه قصد استفاده از يك حكم خارجي را در فرانسه دارد و مي خواهد محكومّ عليه را ملزم به اجراي آن نمايد، يا مي خواهد به اعتبار امر مختوم استناد كند و يا مدّعي حقّي شود كه حكم به نفع او برقرار كرده است، بايد به طرح «دعواي صدور اجراعيّه » مبادرت ورزد.
اين دعوي در صلاحيت انحصاري دادگاه شهرستان (متشكل از چند قاضي) است كه بدون توجه به اينكه مقام صادر كنندة تصميمي كه اجراي آن تقاضا گرديده كيست، واجد صلاحيت انحصاري رسيدگي به قضيّه مي باشد . اينكه مقام صادر كنندة حكم يك دادگاه خارجي، يك مقام اداري يا مذهبي خارجي و يا يك دادگاه مدني يا تجاري يا جزائي يا دادگاهي باشد كه صلاحيت رسيدگي به اختلافات ناشي از قراردادها را دارد، و يا اينكه يك دادگاه بخش، استيناف و يا دادگاه عالي باشد، اهميت ندارد و مؤثر در مقام نيست. و اما در مورد صلاحيت سرزميني بايد متذّكر شد كه اين صلاحيت معمولاً يا متعلق به دادگاه شهرستان محل اقامت و يا سكونت خوانده است يا دادگاه شهرستان محل اجرا، يعني محل وقوع اموالي كه بايد توقيف شوند.
دادخواست صدور اجرائيّه مطروحه نزد دادگاه شهرستان صلاحيتدار، بايد همواره با اخطار به طرف مقابل، يعني خوانده، همراه باشد تا رسيدگي به شكل ترافعي صورت گيرد. تقاضاي صدور اجرائيّه هرگز نمي تواند به شكل درخواست و بدون دعوت طرف مقابل انجام پذيرد و اين حتي شامل موردي است كه، مانند موارد حسبي، حكم خارجي خود از طريق طرح در خواست صادر شده باشد. از اينكه بگذريم، تشريفات صدور اجرائيّه تابع قواعد حقوق عام است با اين تفاوت كه در حين محاكمه، قاضي صدور اجرائيّه از اختيار وسيعي در ادارة جلسه برخوردار است. در واقع، وظيفة مزبور اين است كه حتي رأساً صحت حكم خارجي را بررسي كند و «مكلّف است كه خود مستقلاً وجود شرايط (صحت حكم) را احراز نمايد». اين اختيار و تفوق قاضي بر دادرسي به ويژه از اين جهت قابل توجيه است كه «هدف از تاسيس صدور اجرائيه اين است كه حمايت از نظام حقوقي و منافع فرانسه تأمين گردد»، و به عبارت ديگر، موضوع با اين ديد نگريسته مي شود كه اجرائيه فقط به طرفين مربوط نيست بلكه دولت فرانسه كه حكم خارجي در نظام حقوقي اش جاي مي گيرد نيز بايد مطمح نظر باشد. همين اختيار تعيين كننده بر محاكمه در موردي كه دادگاه فرانسوي بايد يك حكم خارجي را مؤخّراً مورد كنترل قرار دهد نيز صادق است.
1.كنترل احتمالي و مؤخّر
پاره اي از آثار حكم خارجي جنبة «بلاواسطه» دارند، به اين معنا كه فرانسه آنها را خود بخود قبول دارد ومنوط به صدور قبلي اجرائيّه نيستند. اين آثار عمدتاً عبارتنداز: اعتبار امر مختوم - نفياً يا اثباتاً - در مورد احكام راجع به احوال شخصيّه و اهليت اشخاص و نيز احكام انشائي صادره در زمينة دارائي. همانطور كه ديوان كشور فرانسه در رأي مورخ 3 مارس اعلام نموده است، همين كه اجراي احكام مستلزم مراجعه به دادگاه نباشد، «احكام صادره از ناحيه يگ دادگاه خارجي در خصوص احوال شخصيه و اهليت اشخاص در فرانسه بدون نياز به صدور اجرائيه داراي اثر خواهد بود». اين است كه مثلاً يك حكم خارجي راجع به طلاق، از ديد فرانسه اين اثر بلاواسطه را دارد كه رابطة زوجيت را قطع مي كند و در نتيجه، به يكي از زن و شوهر طلاق گرفته، اجازه مي دهد كه در فرانسه مجدداً ازدواج كند، يا مانع تعقيب او به عنوان تعدد زوجات و يا طرح درخواست جديد طلاق مي گردد. همچنين، بدون نياز به هر گونه تشريفات صدور اجرائيه، حكم خارجي صادره در مورد فرزند خواندگي و يا مشعر بر نوعي ممنوعيّت بلاواسطه در فرانسه مورد شناسايي قرار مي گيرد. همين راه حل را رويّة قضايي در مورد آراء انشايي مربوط به دارائي پذيرفته است. مثلاً احكام خارجي كه قيّمي را نصب و يا مأمور اجراي يك وصيتنامه را معيّن، يا يكي را مأمور تصفية شركت مي نمايند، به طور قهري در فرانسه مورد شناسايي قرار مي گيرند، به نحوي كه اين اشخاص مي توانند بدون نياز به تقاضاي صدور اجرائيه وطيّ تشريفات آن اختيارات خود را در فرانسه اعمال كنند.
با وجود اين، عدم لزوم صدور اجرائية قبلي به اين معنا نيست كه اين احكام خارجي لزوماً از هر گونه كنترل از طرف داد گاههاي فرانسوي معاف اند. زيرا، در واقع، شناسايي بلاواسطة اين احكام تنها جنبة موقّتي و متزلزل دارد و فقط با اعلام بعدي يك دادگاه فرانسوي مبني بر صحّت ، حكم خارجي قطعيّت مي يابد. به عبارت ديگر، اگر چه اين نوع احكام نياز به صدور اجرائية قبلي ندارد، ولي ممكن است موضوع يك كنترل مؤخر واقع شوند كه نتيجهاش، در صورت اعلام صحت حكم خارجي ، تنفيذ آثار بلاواسطة حكم و يا ابطال اين آثار با اثر عطف به ماسبق درصورت اعلام صحت حكم خارجي خواهد بود.
اين كنترل احتمالي و مؤخر مي تواند دو جنبه داشته باشد:
جنبة اول اينكه يك «كنترل جنبي» باشد و آن زماني است كه حكم خارجي به صورت يك ايراد طاري درجريان محاكمه مطروحه نزديك دادگاه فرانسوي عنوان شود. (مثلاً احد از روجين ممكن است از دادگاه تقاضا كند كه يك حكم خارجي را كه جدائي موقّت زن و شوهر قبل از طلاق قطعي را مقرر نموده است تبديل به حكم طلاق كند؛ يا يكي از زوجين كه خواندة يك دعواي طلاق در فرانسه است، در مقام طرح ايراد امر مختوم ، حكم خارجي طلاقي را ارئه كند تا مانع دعواي اصلي شود؛ يا شخصي كه مجدداً ازدواج كرده است و به همين خاطر به اتهام تعدد زوجات در فرانسه تعقيب مي شود، در مقام دفاع، حكم خارجي را ارائه دهد كه ازدواج اول را فسخ يا ابطال كرده است.) البته ، حكم خارجي فقط در صورتي مي تواند در مقام ادّعا يا دفاع به طور مؤثر مورد استناد قرار گيرد كه به درستي صادر شده باشد. نتيجه اينكه دادگاه فرانسوي كه به دعواي اصلي رسيدگي مي كند بدون توجه به نوع دادگاه - و حتي اگر دادگاه جزائي باشد- مكلف است حكم خارجي را كه به صورت طاري نزد او مطرح شده است كنترل نمايد.
جنبة دوم اين است كه كنترل امكان دارد يك «كنترل اصلي» باشد. در واقع، روية قضايي فرانسه پذيرفته است كه يك دعواي اصلي مي تواند نزد دادگاه شهرستان مطرح شود تا دادگاه مزبور صحت صدور رأي خارجي را مورد رسيدگي و حكم قرار دهد.اين دعوي كه طبيعتاً يك دعواي اعلامي است مي تواند خود دو صورت داشته باشد: ممكن است اين دعوي به صورت دعواي «عدم تاثير حكم» طرح شود - يعني كسي كه حكم خارجي به ضرر او صادر شده است با طرح آن نزد دادگاه فرانسوي تقاضا نمايد تا دادگاه مزبور حكم مورد اعتراض را غير صحيح اعلام كند، و در نتيجه ،«آثار بلاواسطه اي» را كه حكم خارجي تا آن زمان در فرانسه داشته است از بين ببرد -؛ و يا اينكه در قالب يك دعواي اصلي با خواستة «تأييد وشناسايي آثار حكم خارجي» و معمولاً از ناحية محكومّ له طرح گردد. بر خلاف مورد سابق الذّكر ، موضوع اين دعوي اين است كه دادگاه حكم را صحيح اعلام كند تا «آثار بلاواسطه» اي كه حكم مزبور به طور معلق تا آن زمان داشته است، به طور قطعي مورد تأييد قرار گيرد.
بدين ترتيب، ملاحظه مي شود تشريفاتي كه هدف آن كنترل يك حكم خارجي است متنوع است: اجرائيّه، كنترل جنبي ، دعواي عدم تأثير حكم يا تأييد آثار حكم. اما تشريفات كنترل هر چه باشد موضوع كنترل تغييري نمي كند، زيرا اصولاً شرايط صحت حكم خارجي تابع تشريفات كنترل نيست.

دوّم . موضوع كنترل
قبل از هر چيز بايد يادآور شد كه دادگاه فرانسوي مكلف به اين رسيدگي نيست كه آيا كشور خارجي كه تصميم صادره در سرزمين آن را مورد رسيدگي قرار مي دهد، احكام صادره از محاكم فرانسوي را شناسايي مي كند يا خير. به عبارت ديگر ، شرط اقدام متقابل ضروري نيست. بعلاوه، از زمان رأي ديوان كشور موسوم به «مونزه» مورخ 7 ژانويه 1964 به اين طرف، قاضي فرانسوي ديگر مجاز نيست كه رأي مطروحه را مورد بازبيني و تجديد نظر بررسي مطابقت حكم خارجي با قانون و چه از جهت بررسي محتواي پرونده، به صورت صحيح يا غير صحيح مورد حكم قرار گرفته است يا خير. در اين رابطه ، حقوق عام فرانسه به نحو بارزي انعطاف پذير تر شده است.
برعكس ، حقوق عامّ مزبور هنوز هم نسبتاً سختگير است؛ چرا كه رأي مونزه مقرّر مي دارد كه دادگاه فرانسوي بايد «صحت بين المللي» حكم را با توجه به سه دسته شروط زير مورد كنترل قرار دهد:
1. شرط راجع به صلاحيت دادگاه خارجي.
2. شرط راجع به صلاحيت قانون مورد اجراي دادگاه خارجي.
3. شرط راجع به رعايت نظم عمومي بين المللي فرانسه.
1. صلاحيت دادگاه خارجي موسوم به صلاحيت غير مستقيم
حكم خارجي صحيح نيست مگر آنكه توسط يك دادگاه صالح صادر شده باشد. اما ايا كنترل اين صلاحيت بايد مطابق قوانين و مقررات فرانسه باشد يا قوانين و مقررات خارجي؟
در مورد صلاحيت خاص يا داخلي مقام خارجي ، هميشه اين امر مورد قبول بوده است كه اين صلاحيت بايد مطابق قواعد خارجي كشور مبدء تصميم بررسي شود كه معين مي كند مثلاً آيا فلان مقام مذهبي يا اداري، صالح براي صدور حكم طلاق هست يا خير و يا صلاحيت به فلان شهر راجع است يا نه ؟
برعكس ، مشكلات زيادي در مورد صلاحيت عام و بين المللي دادگاههاي كشور خارجي مبدء تصميم بروز كرده است. در اين رابطه ، رويّة قضايي فرانسه بررسي مي كند كه آيا امر متنازعٌ فيه و مورد حكم در خارج ، منحصراً در صلاحيت دادگاه فرانسوي است يا خير؟
اگر به موجب قواعد ومقررات فرانسوي صلاحيت بين المللي ، رسيدگي به موضوع در صلاحيت انحصاري دادگاههاي فرانسوي قرار داشته باشد، فرض بر اين مي شود كه حكم خارجي توسط دادگاهي صادر شده كه صلاحيت بين المللي براي صدور آن را نداشته است وبه همين خاطر حكم در فرانسه غير قانوني اعلام مي شود و اين فرض هم نسبتاً زياد اتفاق مي افتد.
از جملة مصاديق بارز اين مورد وقتي است كه حكم صادره از يك دادگاه خارجي عليه يك تبعة فرانسه در فرانسه مطرح مي شود. در تفسير مادّة 15 قانون مدني كه به طور لفظي به يك خواهان خارجي اجازه مي دهد كه يك خواندة فرانسوي را به دادگاههاي فرانسه بكشاند، رويّة قضايي اعتقاد دارد كه اين ماده به نفع خواندة فرانسوي امتيازي برقرار كرده است كه به موجب آن خواندة مزبور حق دارد جز توسط دادگاههاي فرانسوي محاكمه نشود. به عبارت ديگر ، تابعيت فرانسوي خوانده مجوز صلاحيت انحصاري دادگاههاي فرانسوي است و هر مرجع خارجي را از صلاحيت مي اندازد. اين راه حل، مخالفت شديدي با تاثير احكام خارجي در فرانسه دارد. واقعيت اين است كه رويه قضايي ، اين راه حل را به اين طريق تعديل كرده كه استفاده از اين امتياز موضوع ماده 15 توسط يك تبعه فرانسه كه عليه او در يك دادگاه خارجي طرح دعوي شده است، منوط به اين باشد كه وي با استفاده از اين امتياز، ايراد عدم صلاحيت نمايد ، والاّ حضور در محكمه خارجي توسط خواندة فرانسوي و دفاع از ماهيت توسط او كاشف از اسقاط چنين حقي از طرف وي و عدم صلاحيت انحصاري محاكم فرانسوي است.
علاوه بر مورد مادّة 15 قانون مدني ، فروض ديگري از صلاحيت انحصاري دادگاههاي فرانسوي وجود دارد؛ مثل وقتي كه اختلاف راجع به يك حق عيني بوده و مال غير منقول در فرانسه واقع باشد، يا وقتي كه اختلاف راجع به دولت فرانسه مشروط بر اينكه از مصونيت قضايي خود اعراض نكرده باشد، يا وقتي كه اختلاف به يك خدمت عمومي فرانسوي (مانند تصحيح شناسنامة فرانسوي و ابطال حق اختراع فرانسوي) مربوط مي گردد. برعكس ، رويه قضايي اخير موضع خود را تعديل كرده است؛ به اين ترتيب كه به نظر رويه مزبور دادگاههاي فرانسوي ، از زماني كه ملاك صلاحيت تعيين شده توسط قاعدة فرانسويِ صلاحيتِ سرزميني - مثلاً محل اقامت خوانده - در فرانسه واقع است، دادگاههاي اخير ديگر صلاحيت انحصاري ندارند. ولي سؤالي كه اينجا مطرح مي شود اين است كه در صورت فقدان صلاحيت انحصاري دادگاه فرانسوي چگونه مي توان صلاحيت غير مستقيم دادگاه خارجي را ارزيابي كرد؟
مدتهاي مديد، دكترين و رويّة قضايي در اين خصوص با يكديگر اختلاف شديد داشته اند.
به موجب يك نظريه، صلاحيت دادگاه خارجي مطابق قواعد فرانسوي صلاحيت بين المللي مستقيم ، يعني مطابق قواعد مندرج در قانون آئين دادرسي مدني كنترل مي شده است كه اين قواعد ، در صورت طرح مستقيم يك اختلاف در فرانسه ، براي تعيين صلاحيت بين المللي مستقيم دادگاههاي اين كشور بكار مي روند. اين راه حل قابل فهم بود، چرا كه كنترل صلاحيت دادگاه خارجي به منظور قبول يا ردّ گنجانيدن حكم خارجي در نظم حقوقي فرانسه انجام مي گيرد. اما راه حل اخير قابل انتقاد نيز بود، زيرا منتهي به اشكال مي شد كه چون قواعد خارجي صلاحيت (كه دادگاه خارجي الزاماً اجرا كرده بود) با قواعد فرانسوي تطبيق نمي كردند، احكام خارجي مردود اعلام مي شدند.
بنابراين ، براي پاسخ دادن به اين انتقاد نظريه ديگري پيشنهاد شد مبني بر اينكه صلاحيت بين المللي دادگاه خارجي مطابق قواعد خارجي بررسي شود. اين راه حل كه با شناسايي و قبول تصميمات خارجي در فرانسه مساعدتي فراوان و شايد افراطي داشت ، متضمن اين خطر بود كه كنترل صلاحيت دادگاه خارجي توسط محاكم فرانسوي از حالت جدي خارج شود.
سر انجام ، در رأي مورخ 6 فورية 1985 ، ديوان كشور نظريه سومي را اتخاذ كرد. در واقع ، اين رأي يك قاعده مستقل صلاحيت غير مستقيم را وضع كرده كه نه اقتباسي از قواعد فرانسوي صلاحيت غير مستقيم است و نه تقليدي از قواعد خارجي صلاحيت ، بلكه در صورتي به آن رجوع مي شود كه كنترل احكام خارجي مطرح باشد. به موجب اين نظر «در تمامي مواردي كه قاعده فرانسوي … به دادگاههاي فرانسه صلاحيت انحصاري اعطا نميكند ، دادگاه خارجي بايد صالح شناخته شود، مشروط بر اينكه اختلاف به نحو بارزي به كشور قاضي رسيدگي كننده مربوط بوده و انتخاب دادگاه(خارجي) متقلّبانه نبوده باشد». بدين ترتيب ، از اين پس ، براي صلاحيت دادگاه خارجي وجود دو شرط ضروري كافي است: يك شرط مثبت با طبيعت موضوعي ، يعني ارتباط بارز اختلاف مطروحه به كشور خارجي ؛ و يك شرط منفي با طبيعت شخصي ، يعني عدم تقلب در مراجعه به دادگاه خارجي . (براي مثال ، يكي از موارد تقلّب موردي است كه خواهان فقط به منظور امكان مراجعه به دادگاه خارجي به طور تصنّعي خود را به يك دولت خارجي مرتبط نموده باشد.) واضح است كه ارزيابي اين دو شرط از پرونده اي به پروندة ديگر فرق مي كند؛ با وجود اين ، مسلّم است كه قاعده صلاحيت غير مستقيم وضع شده توسط ديوان كشور به قبول بيش از پيش تصميمات خارجي در فرانسه كمك فراوان خواهد كرد، كه متأسفانه اين امر در مورد كنترل قانون اجرا شده توسط دادگاه خارجي صادق نيست.

صلاحيت قانون اجرا شده توسط دادگاه خارجي
رأي مونزه مورخ 7 ژانوية 1964 قاضي را ملزم نموده است تا «اجراي قانون صالح بر اساس قواعد تعارض قوانين فرانسه … و عدم هر گونه تقلّب نسبت به قانون» را كنترل كند .
اولين تكليف - اينكه دادگاه خارجي بايد قانون حاكم بر ماهيت اختلاف را طبق قواعد تعارض قوانين فرانسه تعيين كرده باشد - به نحو يكسان مورد ارزيابي دكترين قرار نگرفته است. پاره اي از مؤلفان آن را مورد تأييد قرار مي دهند و عقيده دارند كه چون بايد به يك تصميم خارجي در فرانسه ترتيب اثر داد، طبيعي است كه قاضي فرانسوي كنترل را بر حسب مفهوم فرانسوي روابط بين المللي انجام دهد و جلوي اجراي حقوق خارجي راجع به تعارض قوانين را سد نمايد. ولي اكثريت علماي حقوق اين نظر را مورد انتقاد قرار مي دهند ، زيرا متضمن اين خطر است كه در در هر موردي كه قاعدة خارجي تعارض قوانين - كه دادگاه خارجي مكلف به اجراي آن است - با قاعده فرانسوي تعارض قوانين سازگار نباشد، قاضي فرانسوي از اجراي حكم خارجي خودداري كند. به همين خاطر ، مؤلفان پيشنهاد مي كنند كه صلاحيت قانون اجرا شده توسط قاضي خارجي بر اساس قواعد خارجي تعارض قوانين بررسي شود. بعضي از مؤلفان از اين هم فراتر مي روند و اميدوارند همانطور كه در مورد حقوق تطبيقي صادق است، كنترل قانون اجرا شده خيلي راحت حذف شود ، مگر در مواردي كه دادگاه خارجي از اجراي يك قانون واجد خصيصه نظم عمومي و تأميني فرانسه خودداري كرده باشد. اما تا به امروز رويه قضايي به راه حل موجود در رأي مونزه وفادار مانده و حتي در مورد طلاق كه از زمان تصويب مادة 310 قانون مدني مصوب 11/7/1975 روش يكطرفه اي را برقرار كرده است، كنترل قانون خارجي اجرا شده توسط دادگاه خارجي بايد قاعدتاً و از نظر منطقي بر اساس قاعدة خارجي تعارض انجام پذيرد.
با وجود اين، رويه قضايي شدت اين سيستم را با دو عامل تعديل كننده همراه كرده است:
اولين عامل را «نظرية احاله» تحميل كرده است. به عبارت بهتر ، وقتي كه دادگاه خارجي قانون معين شده توسط قاعده تعارض خودش را اجرا كرده و اين قانون نيز همان قانوني باشد كه يك دادگاه فرانسوي ، در صورت رسيدگي به قضيه و با توجه به نظريه احاله ، اجرا نمايد، حقوق بين الملل خصوصي فرانسه ديگر صحبتي ندارد و بنابراين حكم خارجي مي تواند در فرانسه مورد قبول قرار گيرد.
دومين عامل تعديل كننده حاصل نظريه موسوم به «تشابه» است كه به موجب آن ، قانون تعيين شده به موجب قاعدة تعارض قوانين دادگاه خارجي در فرانسه صالح شناخته مي شود، مشروط بر آنكه محتواي آن مشابه قانون صالح به موجب قاعده تعارض قوانين فرانسه باشد. چون هر دو قانون به نتايج يكسان منتهي مي شوند ، بنابراين ، هيچگونه دليلي وجود ندارد كه ردّ حكم خارجي را توجيه نمايد؛ منتها در همه موارد لازم است كه اعلام صلاحيت قانون اجرا شده توسط دادگاه خارجي ، حاصل تقلب نسبت به قانون نباشد. ديوان كشور ، بدون اينكه تفاوتي بين تقلب نسبت به قانون فرانسه يا تقلب نسبت به قانون خارجي را مطرح كند، قاضي صدور اجرائيه را مكلف مي كند «بررسي نمايد كه آيا تصميم خارجي موجب و حاصل تقلب نسبت به قانون است يا خير و مخصوصاً بررسي كند كه آيا طرفين به طور ارادي رابطه حقوقي را ، تنها به منظور فرار و طفره از سلطه قانون معمولاً صالح ، تغيير دادهاند يا خير».
1.رعايت نظم عمومي بين المللي فرانسه
علاوه بر موارد بالا، حكم خارجي ممكن است در صورت عدم رعايت نظم عمومي فرانسه ، غير قانوني اعلام شود. منظور از نظم عمومي، اصول اساسي حقوق فرانسه است ، چه در رابطه با تشريفات دادرسي و چه در رابطه با ماهيت دعوي.

نظم عمومي تشريفاتي
دادگاه فرانسوي مكلف به بررسي اين نكته نيست كه آيا تشريفات دادرسي نزد دادگاه خارجي مطابق قانون مقّر دادگاه خارجي به طور صحيح تعقيب شده است يا خير، ولي بايد صحت اين تشريفات را «در رابطه با نظم عمومي بين المللي و رعايت حقوق دفاعي» كنترل نمايد. به عبارت ديگر،كنترل تشريفات فقط راجع به اين امر است كه آيا حقوق دفاعي - آنطور كه مورد نظر حقوق فرانسه است - در طول دادرسي خارجي رعايت شده است يا خير. اين است كه حكم خارجي مثلاً در موارد زير در فرانسه به رسميت شناخته نمي شود: هرگاه خوانده اساساً به دادگاه خارجي احضار نشده و يا به موقع احضار نشده است تا بتواند با حضور در دادگاه از خود دفاع نمايد، يا هرگاه دادگاه خارجي اصل ترافعي بودن را رعايت نكرده و يا به بيش از خواسته رأي داده است، يا تنها به اين دليل حكم به حقانيت خواهان داده كه خوانده در دادرسي حاضر نشده است و امثال آن.
نظم عمومي ماهوي
اين نظم عمومي بايد ، هم در حقوق اجرا شده بر اختلاف توسط دادگاه خارجي و هم در راه حلي كه حكم خارجي در رابطه با اختلاف مطروحه ارائه داده است ، مدّ نظر قرار گرفته باشد.
به همين علت است كه احكام زير باطل و غير صحيح تلقي مي شوند: احكامي كه در آنها قانون خارجي اعمال شده ملي كردن اموال را بدون پرداخت غرامت به صاحبان اموال ملي شده تجويز نموده است؛ احكامي كه ازدواج مدنيِ انجام شده در فرانسه را به اين دليل ابطال كرده اند كه بدون انجام قبلي مراسم مذهبي صورت گرفته است؛ احكامي كه بنوّتِ طبيعي يك مرد نسبت به طفل را فقط بر اساس اظهارا ت مادر مبني بر اينكه او با خوانده روابط جنسي داشته است اعلام كرده اند و يا احكامي كه حضانت طفل را نه به خاطر مصلحت طفل بلكه با مراجعه به «ملاكهاي اصولي »، مانند «حفظ امتيازات شوهر»، به پدر واگذار نموده اند.
البته ، اين مثالها نبايد واقعيت را بپوشانند زيرا بندرت اتفاق مي افتد كه حكم خارجي مخالف نظم عمومي بين المللي تلقي شود. در واقع ، وقتي كه يك حكم خارجي در فرانسه مورد استناد قرار مي گيرد، مورد نظر اين است كه به حقي كه در خارج تحصيل شده است اثر بخشيده شود؛ اما رويه قضايي معمولاً چنين اظهار نظر ميكند كه ، در چنين مواردي ، نظم عمومي جز يك «اثر معتدل» ندارد، به اين معني كه احكام زير در فرانسه مورد قبول قرار گرفته اند: احكامي كه رابطه بنوّت طبيعي را در غير مواردي نيز كه حقوق فرانسه پيشبيني كرده است، اعلام نموده اند، يا احكامي كه اعلام طلاق كرده و يا طلاق خارجي را تأييد نموده اند در حالي كه مشمول موارد منعكس در حقوق فرانسه نمي شده اند. به موارد مذكور مي توانيم موردي را كه شوهر زن خود را يكطرفه طلاق مي دهد اضافه كنيم.
بدين ترتيب، ما شاهد يك تعديل قابل ملاحظه در شرايط ضروري نظم عمومي بين المللي توسط روية قضايي هستيم، همانطور كه شاهد تعديل شرايط راجع به صلاحيت قانون اجرا شده توسط دادگاه خارجي بوده ايم. آمارها نيز وجود اين تحول نظم عمومي در جهت انعطاف پذيري را تأييد مي كنند، زيرا احكام خارجي كه تحت كنترل دادگاههاي فرانسوي قرار گرفته اند، جز در مورد 5 درصد آنها، غير صحيح تلقي نشده اند.
اين روش انعطاف پذير رويه قضايي فرانسه نسبت به احكام خارجي، از سال 1981 ، با خط مشي منعطف تر قانون فرانسه در رابطه با آراء داوري توأم شده است.
ب
آراء داوري
در مقابل رأي داوري صادره در خارج يا در فرانسه ، ولي در زمينة داوري بين المللي ، دو عكس العمل قابل تصور است: اول اينكه محكوم عليه (جز در موردي كه به اراده خود رأي را اجرا مي كند، يعني در 95 درصد موارد) ممكن است پيش دستي نمايد و با گنجاندن رأي در نظام حقوقي فرانسه مخالفت كند؛ دوم اينكه ، بر عكس ، طرفي كه به رأي استناد مي كند پيش دستي و كوشش نمايد كه رأي داوري را در نظام حقوقي فرانسه وارد كند. قانونگذار فرانسه به لحاظ صدور آراء داوري بر اساس ارادة طرفين، در مقابل آنها موضع انعطاف پذيري اتخاذ كرده و كوشيده است عكس العمل نوع اول را محدود و عكس العمل نوع دوم را تشويق نمايد.

اوّل. اقدام پيشگيرانة محكومٌ عليه به منظور
ممانعت از گنجانيدن رأي در نظام حقوقي فرانسه
محكومّ عليه ممكن است، بدون آنكه منتظر شود كه رأي عليه او اقامه شود و يا محكومٌ له تقاضاي اجراي آن را از طريق توقيف اموال طرف مقابل تسليم نمايد، ابتكار عمل را به دست گيرد و از دادگاه فرانسوي تقاضاي ابطال رأي داوري را بنمايد. اين دعوي يا اين در خواست ابطال رأي توسط مادة 1504 قانون جديد آئين داوري مدني پذيرفته شده اما شرايط اين پذيرش از سه نقطه نظر فوق العاده محدود كننده است:
در مورد آراء قابل ابطال بايد گفت كه منظور فقط آرائي است كه به موجب مادّة 1504 در فرانسه در رابطه با داوري بين المللي صادر مي شوند ونه طبعاً آرائي كه در خارج صادر شده اند، كه نمي توانند موضوع هيچ اعتراض مستقيمي از طرف محكومٌ عليه واقع شوند. علّت اين تفكيك روشن نيست. ممكن است اين وضعيت ناشي از اين تصور روية قضايي و اين نظريه باشد كه رأي صادره در كشور خارج منبعث از حاكميت خارجي است كه نبايد با قبول اعتراض مستقيم نسبت به رأي، به آن خدشه وارد شود و يا علت اين تفكيك شايد اين فكر باشد كه، در واقع، بهترين قاضي براي بررسي رأي صادره در خارج، خود قاضي خارجي است.
در مورد تشريفات رسيدگي، مادة 1505 قاعدة رسيدگي دوگانه به اعتراض را رد و مقرر مي كند كه اعتراض به رأي و در خواست ابطال آن بايد نزد دادگاه استينافي مطرح شود كه رأي در حوزة صلاحيت آن صادر شده است. اين اعتراض ممكن است از زمان صدور رأي، يعني قبل از ابلاغ آن، صورت گيرد؛ ولي لازم است از طريق تقديم دادخواست انجام شود، چرا كه رسيدگي نزد دادگاه استيناف ترافعي است.
در مورد علل ابطال بايد گفت كه اين علل را، كه به پنج مورد منعكس در ماده 1502 محدود مي شوند، ميتوان به سه گروه تقسيم كرد قبل از هر چيز بايد به علل ابطالي اشاره كرد كه به نفس موجوديت داوري ارتباط دارند. چون داوري اساسي قراردادي دارد، منطقي است كه اعتراض به منظور ابطال در موردي ممكن باشد كه «داور بدون وجود قرارداد داوري و يا بر اساس قرار دادي باطل و يا قرار دادي كه مدت آن منقضي شده رأي داده است» (مادة 1502، بند1).
فرض عدم كامل بودن قرارداد داوري، بي ترديد، بسيار نادر است. ولي مشكل ممكن است در موردي مطرح شود كه معلوم نيست چه كسي طرف داوري است. مثلاً ممكن است يك شرط داوري بين «الف» و «ب» منعقد شده و داور فكر كرده باشد كه شرط قابل تسرّي به «ج» بوده و در نتيجه خود را صالح به رسيدگي به اختلاف ميان «الف» و «ج» دانسته باشد. در چنين حالتي ، «ج» ممكن است اعتراض به منظور ابطال رأي را بر اساس اين استدلال مطرح كند كه داوري عليه او قابل استناد نيست، چرا كه قرار داد داوري به او تسرّي پيدا نمي كند. مثلاً رأي داوري صادره عليه يك دولت به اين دليل ابطال شده كه شرط داوري خود دولت را متعهد نمي كرده بلكه متعهد آن يك مؤسسة عمومي مستقل از دولت بوده است.
دومين فرض، يعني فرضي كه در آن داور «بر اساس يك قرار داد (داوري) باطل رأي داده است»، دادگاه استيناف را بر آن داشته كه اعتبار قرار داد داوري را با توجه به شرايط شكلي آن، اهليت طرفين و اختيار آنها در مراجعه به داوري، قابليت ارجاع امر به داوري ارزيابي كند و در اين راه قواعد فرانسوي تعارض قوانين يا قواعد فرانسوي حقوق بين الملل خصوصي ماهوي را به مرحله اجرا در آورد.
بالاخره، فرضي كه در آن داور «بر اساس قرار داد (داوري) كه مدت اعتبار آن منقضي شده رأي داده است». اين فرض زماني تحقق مي يابد كه مثلاً شرط داوري مهلتي معين كرده و داور مي بايست طي ان مهلت رأي خود را صادر مي كرده و اين مهلت رعايت نشده است.
دومين گروه از موجبات بطلان، به طرز جريان تشريفات داوري مربوط مي شود. قبل از هر چيز بايد از عدم صحت تركيب دادگاه داوري و يا نصب داور واحد سخن گفت(ماده 1502،بند2). سپس بايد به اوضاع و احوالي اشاره كرد كه در آن «رأي داور بدون توجه به حدود اختيارات صادر شده باشد» (ماده 1502 بند3). مثلاً داور به كمتر و يا بيشتر از خواسته و يا بر اساس انصاف رأي داده در حالي كه شرط داوري او را مكلف به تصميمگيري بر اساس اصول حقوقي كرده است و يا آنكه در فرانسه رأي داده در حالي كه شرط داوري ، محل داوري را در خارج معين كرده است.
بالاخره، از نقطه نظر تشريفات رسيدگي، بايد از نقض «اصل ترافعي بودن محاكمه» ياد كرد (ماده 1504، بند4). اين مورد وقتي تحقق مي يابد كه مثلاً داور به مدركي اشاره كرده و يا به اطلاعات شخصي خود استناد نموده بدون آنكه قبلاً اين موارد را براي بحث متعارض طرفين مطرح كرده باشد.
سومين و اخرين گروه از موجبات بطلان راجع است به نظم عمومي : «هر گاه شناسايي يا اجراي رأي داوري (يعني گنجانيدن رأي در نظام حقوقي فرانسه ) با نظم عمومي بين المللي مخالف باشد» رأي قابل ابطال است (ماده1502، بند5). بنابراين، براي قابل ابطال بودن كافي نيست كه رأي، يك قاعدة فرانسويِ نظم عمومي داخلي يا امنيتي را نقض كرده باشد بلكه بايد با اصول اساسي فرانسه در تضاد باشد.
آنچه كه ذكر شد مواردي است كه مي توان جهت ابطال رأي صادره در فرانسه در زمينه داوري بين المللي به آنها استناد كرد. اين موارد جنبه حصري دارند. مخصوصاً دادگاه استيناف نمي تواند به اين دليل كه در رأي قانون مناسب بر اساس حقوق بين الملل خصوصي فرانسه مورد توجه قرار نگرفته است، يا رأي متضمن يك نقص شكلي است (عدم امضاي رأي توسط داوران، عدم ذكر تاريخ يا مستدل نبودن رأي )، يا به اين بهانه كه رأي توسط دادگاه يك كشور خارجي قبلاً باطل اعلام شده است، رأي داوري را باطل نمايد. هيچيك از اين اوضاع و احوال به محكومّ عليه اجازه نمي دهد كه با ورود و گنجانده شدن رأي در نظام حقوقي فرانسه مخالفت كند. متقابلاً هيچيك از آنها مانع نمي شود كه يكي از طرفين تقاضاي گنجانيدن رأي در نظام حقوقي فرانسه را بنمايد.
دوم. اقدام پيشگيرانة يكي از طرفين به منظور
گنجانيدن رأي در نظام حقوقي فرانسه
اين اقدام معمولاً توسط طرفي صورت مي گيرد كه رأي به نفع او صادر شده است و مي خواهد رأي توسط مقامهاي رسمي اجرا شود. البته، ممكن است اين اقدام توسط محكومّ عليه نيز صورت گيرد تا با شناسايي رأي بتواند از آن به عنوان دليل مختومه شدن يك دعوي استفاده كند.
به اين منظور - و براي اينكه حتي الامكان به رأي در فرانسه تأثير بخشيده شود - قانونگذار فرانسه، با پيش بيني يك آئين رسيدگي بدايتي فوق العاده اختصاري ، موارد اعتراض را محدود ساخته است.
آئين رسيدگي در محاكمة بدايت
قواعد حاكم بر اين آئين رسيدگي در مورد تمام آراء داوري صادق است و اينكه آراء مزبور در خارج صادر شده باشند يا در فرانسه و «در زمينه داوري بين المللي»، تغييري در امر نمي دهد.
در مورد اجراي راي ، ذينفع بايد از دادگاه شهرستان تقاضاي صدور اجرائيه بنمايد. تقاضا بدون لزوم تقديم دادخواست ذينفع صورت مي گيرد.
در خصوص شناسائي رأي، اين شناسايي بر اساس مادة 1476 (طبق احاله موضوع مادة 1500 ) صورت مي گيرد كه به موجب آن «رأي داوري، از زمان صدور، داراي خصيصة امر مختوم است». به عبارت ديگر، در فرانسه شناسايي حتي يك رأي صادره در خارج، جنبة قهري دارد. واقعيت اين است كه، در عمل، شناسايي رأي به مناسبت طرح محاكمه اي جديد در فرانسه و به طور طاري مطرح مي شود؛ مثل موردي كه رأي در جهت ثبوت ايراد امر مختوم ارائه مي گردد. به عبارت ديگر، شناسايي، نزد دادگاه فرانسوي مرجوعٌ اليه كه به دعواي اصلي رسيدگي مي كند، موجب كنترل جنبي رأي داوري خواهد شد.
اما در مورد موضوع اين كنترل يا موضوع كنترلي كه در جريان صدور اجرائيه انجام مي شود، بايد گفت مه اين كنترل كاملاً محدود است! در واقع به موجب ماده 1498، آراء داوري در صورتي در فرانسه قابل شناسايي يا اجرا هستند كه «وجود آنها توسط خواهان به ثبوت برسد و اين شناسايي يا اجرا به وضوح مخالف نظم عمومي بين المللي نباشد». قيد «به وضوح» به خوبي نشان مي دهد كه قاضي مكلف است در كنترل عدم مخالفت رأي با نظم عمومي بين المللي از خود خوشتن داري نشان دهد. در مورد اثبات وجود رأي نيز مشكل چنداني وجود ندارد، زيرا تسليم اصل يا رونوشت مصدق آن كافي خواهد بود. به دو شرط قبلي، مادة 1499 تسليم قرارداد داوري يا رونوشت آن را اضافه كرده كه آن نيز شرطي طبيعي است؛ چرا كه قاضي فرانسوي بايد بتواند متقاعد گردد كه دعوي واقعاً از طريق داوري قابل حل و فصل بوده است. اما به نظر نمي رسد كه در اين مرحله از رسيدگي، قاضي فرانسوي بتواند اعتبار قرارداد داوري را كنترل كند، مضافاً به اينكه او مجاز به ورود در اين بررسيها نيست كه آيا دادگاه داوري صحيحاً تشكيل شده از چارچوب مأمؤريت محوله خارج گرديده يا اصل ترافعي بودن رسيدگي را رعايت كرده است يا خير.
طرق اعتراض
درصورتي كه دادگاه فرانسوي بندرت از شناسايي يا اجراي رأي خود داري نمايد، تصميم مزبور مبني بر ردّ در خواست صدور اجرائيه قابل استيناف خواهد بود.مهلت استيناف حداكثر يك ماه از تاريخ ابلاغ تصميم بوده وبه صورت ترافعي مورد رسيدگي قرار خواهد گرفت.
اما در اكثر موارد، دادگاه فرانسوي شهرستان قبلاً راي داوري را مورد شناسايي قرار داده و يا اجرا كرده است. در چنين مواردي، طريق اعتراض بر حسب اينكه رأي در خارج صادر شده باشد يا در فرانسه، متفاوت خواهد بود.
هرگاه رأي داوري در خارج صادر شده باشد، مي توان از تصميم دادگاه فرانسوي راجع به شناسايي يا راجع به صدور اجرائيه، تقاضاي استيناف نمود (مادة 1502). تقاضاي استيناف كه اجراي رأي داوري را به حالت تعليق در خواهد آورد، بايد نزد دادگاه استيناف، حداكثر ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ تصميم، صورت پذيرد(مواد 1503 و 1506). هر چند رسيدگي دادگاه استيناف تفصيلي تر از كنترل دادگاه بدايت است ولي، به لحاظ حصري بودن موارد قابل استيناف كه از پنج مورد منعكس در ماده 1502 تجاوز نمي كند، جنبة محدود دارد. موارد مزبور عبارتنداز :
فقدان، بطلان و يا انقضاي مدت قرارداد داوري،
صحيح نبودن تركيب داوران،
صدور رأي در غير از موارد محوّله به داوري،
عدم رعايت اصل ترافعي بودن، سرانجام،
مخالفت شناسايي و اجراي رأي با نظم عمومي بين المللي.
هر گاه،برعكس، رأي داوري در فرانسه در زمينه داوري بين المللي صادر شده باشد، تصميم دادگاه بدايت فرانسه كه آن را مورد شناسايي قرار داده يا به آن اجرائيه الصاق كرده است، به هيچوجه قابل اعتراض نيست. پاره اي از مؤلّفان معتفدند كه «منطق مؤثر بودن رأي داوري» ايجاب مي كند كه تصميم دادگاه فرانسوي به مورد اجرا گذارده شود. اين عقيده كاملاً درست نيست، زيرا ماده 1504 تا حدودي به طرف بازنده امكان مي دهد كه اعتراض به منظور ابطال را مستقيماً عليه خود رأي بكار گيرد. اين اعتراض را طرف بازنده مي توانست به عنوان پيشگيري قبل از شناسايي و يا صدور اجرائيه، با استناد به يكي از علل بطلان مندرج در ماده 1502، مطرح كند ولي، به موجب همان علل، طرف بازنده مي تواند اعتراض خود را به صورت مؤخّر، يعني بعد از شناسايي يا الصاق اجرائيه به راي، توسط يك دادگاه فرانسوي عنوان نمايد.
به موجب قانون 21 مه 1981 طرق اعتراض محدود به موارد فوق الذكر است و بر خلاف حقوق سابق فرانسه، اعتراض پژوهشي، اعتراض ثالث و حتي اعادة دادرسي كه در صورت كشف تقلب يا شهادت كذب بعد از صدور رأي قابل طرح مي باشد، مسموع نيست. همانطور كه مشاهده مي شود قانونگذار جديد خواسته است تشريفات را به نحو قابل ملاحظه اي ساده كند و به قوانين ذيربط انعطاف بخشد، به نحوي كه مي توان گفت قانون جديد «در را به روي داوري بين المللي گشود»، و در تأمين اين هدف در اغلب موارد از معاهدات بين المللي كارساز تر و راهگشاتر است.
حقوق معاهداتي
در رابطه با مسئله مورد نظر، فرانسه خود را در شبكه اي متجاوز از پنجاه عهدنامه و اعلاميه محبوس كرده است: يازده كنوانسيون جنبة چند جانبه دارند كه سه تاي آنها به آراء داوري مربوط است و هشت تاي آنها به تصميمات قضايي (كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 تنها موردي است كه به طور كلي تصميمات «مدني و تجاري» را در بر مي گيرد). معاهدات ديگر فقط راجع اند به تصميمات مربوط به پاره اي موضوعات خاص. چهل كنوانسيون دو جانبه، منعقده با كشورهاي گوناگون، كه چهارده تاي آنها با كشورهاي افريقاي سياه و پانزده تا با كشورهاي اروپايي، و از جمله كشورهاي اروپاي شرقي، بسته شده اند.اغلب اين كنوانسيونهاي دو جانبه، در عين حال، راجع اند به تصميمات قضايي و آراء داوري. در مورد حوزه عمل اين معاهدات بايد گفت كه بعضي از كنوانسيونها دوجانبه فقط ناظر به موضوعات خاصي هستند، ولي اغلب آنها به مجموع تصميمات صادره «در زمينه مدني و تجاري» مربوط ميگردد.
چند كنوانسيون حتي حوزه عمل وسيع تري دارند زيرا، علاوه بر اين تصميمات صادره «در زمينه اداري» را نيز شامل مي شوند؛ چيزي سخت قابل توجه است.
به طور كلي، كنواسيونهاي بين المللي، در مقايسه با حقوق عام امكان مي دهند كه تصميمات قضايي با انعطاف پذيري بيشتري مورد قبول قرار گيرند (الف). اما، با توجه به اينكه بسياري از كنوانسيونها تازه پا به عرصه وجود گذاشته اند، ممكن است از پاره اي جهات، حقوق معاهداتي امروزه سختگير تر از حقوق عام فرانسه باشد، و اين چيزي است كه موجب بروز اشكالاتي خواهد شد(ب).
الف
موردي كه حقوق معاهداتي در زمينه تأثير بين المللي احكام خارجي
و آراء داوري از حقوق عام انعطاف بيشتري دارد
در اينجا بايد بلافاصله انعطاف پذيرترين كنوانسيونها يعني كنوانسيون واشنگتن مورخ 18 مارس 1965 را مستثني كنيم كه مركز بين المللي براي رفع اختلافات راجع به سرمايه گذاري (C.I.R.D.I) را ايجاد كرده است. ماده 58 كنوانسيون، بدون آنكه بين شناسايي و اجراي آراء داوري صادره در چارچوب مركز اخير تفاوتي قائل شود، آراء داوري را به احكام قطعي دادگاههاي دولت عضو تشبيه و هر دولت عضو را مكلف نموده است كه به آراء داوري مركز خصيصه امر مختوم و قدرت اجرايي اعطا نمايد؛ درست مانند اينكه آراء مزبور از جمله احكام قطعي دادگاههاي خود دولت عضو است. تنها شرط اين تأثير خودبخود اين است كه طرف ذينفع رونوشت رسمي رأي داوري را به دادگاه شهرستان (در مورد فرانسه) تسليم نمايد، ولي دادگاه اخير به هيچوجه ، حتي از نقطه نظر نظم عمومي بين المللي خود او، حق كنترل رأي را ندارد.
كنوانسيونهاي ديگري كه توسط فرانسه منعقد شده اند از انعطاف پذيري كمتري برخوردارند ولي ، به طور كلي، از حقوق عام فرانسه - چه از نقطه نظر تشريفات كنترل و چه از نقطه نظر موضوع كنترل - انعطاف پذيرترند.
اول. تشريفات كنترل
كنوانسيونهاي بين المللي هميشه ميان اجرا و شناسايي قائل به تفكيك مي شوند و اولي را منوط به تشريفات مقدماتي صدور اجرائيه مي كنند و دومي را به طور اتوماتيك و قهري، ولي با حفظ امكان يك كنترل احتمالي مؤخر براي دادگاهها، مي پذيرند.
در مورد اجرا، تشريفات صدور اجرائيه هميشه ضروري تلقي مي شود. با وجود اين، به عنوان يكي از نشانه هاي ارفاق و انعطاف كنوانسيونها در مقايسه با حقوق عام مي توان اشاره كرد كه بعضي از كنوانسيونها مقرر مي دارند كه درمورد احوال شخصيه ، احكام خارجي مي توانند بدون صدور اجرائيه، در دفتر ثبت احوال شخصيه (شناسنامه) ثبت شوند، مشروط بر اينكه حقوق دولتي محل وقوع دفتر ثبت احوال با آن مخالفت نداشته باشد. ولي كنوانسيونها اغلب از اين نظر با حقوق عام متفاوت هستند كه يك تشريفات ساده و سريع را براي صدور اجرائيه پيش بيني نموده اند. مثلاً تقاضاي صدور اجرائيه، اغلب به اتفاق، در صلاحيت يكي قاضي واحد است (رئيس دادگاه شهرستان)، نه در صلاحيت يك دادگاه متشكل از چند قاضي. همينطور بسياري از كنوانسيونها به ذينفع حكم خارجي اجازه مي دهند كه از طريق تقديم در خواست (و نه دادخواست) و بدون ابلاغ به طرف مقابل، تقاضاي صدور اجرائيه كند به نحوي كه در رسيدگي بدوي، آئين دادرسي، ترافعي نيست و طرف مخالف حق ابراز هيچگونه اظهار نظري را ندارد.
كنوانسيونها ديگر ضمن لازم دانستن اخطار به خوانده، قاضي را مكلف مي كنند كه مطابق روش قاضي رفره، يعني به صورت فوري و خارج از نوبت، رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايند. بالاخره، به منظور تسريع در تشريفات صدور اجرائيه، كنوانسيونها مقرر مي كنند كه تصميم دادگاه بدوي فقط مي تواند مورد شكايت فرجامي قرار گيرد، نه شكايت پژوهشي. با وجود اين، پژوهش به موجب اغلب كنوانسيونها قابل پذيرش است و به آن جنبه تعليقي داده شده است، هر چند كه ماده 39 كنوانسيون بروكسل مورخ سپتامبر 1968 به طور قهري به ذينفع اجرائيه اجازه مي دهد بلافاصله به اقدامات تأميني مبادرت ورزد.
در مورد شناسايي احكام خارجي، حقوق معاهداتي در مقايسه با حقوق عام فرانسه از انعطاف بيشتري بر خوردار است. در حالي كه حقوق عام فرانسه خودبخود و بدون صدور اجرائيه قبلي، احكام خارجي را جز در مورد احوال شخصيه و اهليت اشخاص و احكام موجد حق در زمينه دارائي مورد شناسايي قرار نمي دهد، تمام كنوانسيونها بين المللي اين شناسايي اتوماتيك را به كليه تصميمات قضايي مشمول آنها، و در نتيجه، به تصميمات اعلامي راجع به دارائي نيز تعميم ميدهند.
با وجود اين، هر چند براي اينكه تصميمات خارجي بلاواسطه مؤثر تلقي شوند تشريفات مقدماتي خاصي لازم نيست، ولي يك كنترل مؤخر ممكن است در پاره اي اوضاع و احوال صورت پذيرد. اينچنين است مورد كنترل طاري، به ويژه وقتي كه تصميم به عنوان دليل جهت اثبات ايراد امر مختوم تسليم دادگاه مي شود. ماده 26 كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 ناظر به همين امر است. به موجب اين ماده « هرگاه شناسايي در نزد دادگاه يكي از دول امضا كننده، به صورت طاري مطرح شده باشد، دادگاه اخير صالح است به آن رسيدگي كند». اما علاوه بر اين، كنترل ممكن است جنبه اصلي داشته باشد كه متعاقب يك دعواي تأثير يا عدم تاثير حكم خارجي صورت پذيرد. معمولاً كنوانسيونها بين المللي، صراحتاً چنين كنترلي را پيش بيني نمي كنند، ولي رويه قضايي فرانسه پيوسته اين كنوانسيونها را به نوعي تفسير نموده است كه حق چنين كنترلي را محفوظ نگه داشته اند. با وجود اين، دو كنواسيون به كنترل اصلي اشاره صريح دارند:
اول ، كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 كه ماده 26 آن به طور روشن دعواي قابليت تأثير را مي پذيرد، با اين عبارت : «در صورت اعتراض، هر طرف ذينفع كه شناسايي را به صورت اصلي مطرح ميكند مي تواند تقاضا كند كه لزوم شناسايي تصميم توسط دادگاه احراز و اعلام شود». تا كنون در فرانسه موردي پيش نيامده است كه اين مقررات مورد اجرا قرار گيرد.
دوم، كنوانسيون منعقده ميان فرانسه و ساحل عاج مورخ 24 آوريل 1961. اين كنوانسيون كه مانند كنوانسيونهاي ديگر ميان فرانسه و كشورهاي افريقايي تنظيم شده و رويه قضايي در مورد آنها دعواي عدم تاثير را پذيرفته است، به دلايل سياسي به نحو عجيبي و ضمن موافقتنامه ميان فرانسه و ساحل عاج مورخ 11 آوريل 1986 به اين نحو تفسير شده است كه به موجب آن « طرفين قرار داد با امضاي كنوانسيون 1961 خواسته اند، در زمينه هاي قراردادي، هرگونه دعواي عدم تأثير … عليه تصميمات صادره در سرزمين يكي از طرفين را ممنوع نمايند…». اين موافقتنامه، كنوانسيون فرانسه و ساحل عاج مورخ 1961 را تبديل به مساعدترين كنوانسيون در رابطه با شناسايي احكام خارجي يعني تنها كنوانسيوني كرده است كه، لااقل در زمينه هاي قرار دادي، هرگونه كنترل مؤخر را ممنوع مي سازد.
دوم. موضوع كنترل
در اينجا انعطاف پذيري حقوق معاهداتي ، به نسبت حقوق عام، از تعديل و حتي حذف پاره اي شرايط صحت تصميمات آشكار ميشود. مثلاً در مورد آراء داوري، كنوانسيون نيويورك مورخ 1958، حداقل در مرحله رسيدگي بدوي، هيچگونه شرطي را لازم نمي داند، حتي شرط مطابقت رأي با نظم عمومي بين المللي دولتي كه اجراي رأي از آن تقاضا ميشود. در خصوص احكام خارجي، لازم است ميان كنترل صلاحيت غير مستقيم صلاحيت قانون و نظم عمومي قائل به تفكيك شد.
1. صلاحيت دادگاه خارجي (صلاحيت غير مستقيم)
پاره اي از كنوانسيونها فوق العاده انعطاف پذيرند، چرا كه به موجب آنها قاضي مامور صدور اجرائيه يا شناسايي نمي تواند صلاحيت دادگاه مبدأ را كنترل كند. اين صلاحيت به نوعي غير قابل اعتراض فرض مي شود. اينچنين است مورد كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 كه در آن، جز در مورد احكام خارجي راجع به معاملات، وامهاي اسقاطي، بيمه ها و موضوعاتي كه مشمول قواعد صلاحيت انحصاري اند، «امكان مبادرت به كنترل صلاحيت دادگاههاي كشور مبدأ وجود ندارد». همينطور كنوانسيون لوكزامبورگ مورخ 20 مه 1980 هيچگونه كنترل صلاحيت غير مستقيمي را، در موردي كه بر خلاف تصميم راجع به حضانت طفلي كه از كشوري به كشور ديگر منتقل شده وظرف شش ماه از تاريخ انتقال او به مقام يك دولت امضا كننده شكايت شده است، پيش بيني نكرده، مگر آنكه تصميم راجع به حضانت در غياب خوانده صادر شده باشد(مادة 9).
كنوانسيونهاي ديگر، ضمن حفظ حق كنترل صلاحيت بين المللي قاضي مبدأ، تعديل قابل ملاحظه اي در آن ايجاد كرده اند. اينها كنوانسيونهايي هستند كه قواعد صلاحيت غير مستقيم را مقرر مي كنند؛ قواعدي كه صلاحيت دادگاه خارجي بايد به موجب آنها ارزيابي شود. ولي اين قواعد هرگز به دادگاههاي كشوري كه خوانده تابعيت آن را دارد، صلاحيت انحصاري اعطا نمي كنند، به نحوي كه دادگاههاي فرانسه ديگر نمي توانند - چنانكه در حقوق عام صادق است - براي رد يك حكم خارجي صادره عليه يك خواندة فرانسوي به ماده 15 قانون مدني استناد نمايند. اين يكي از جنبه هاي بسيار مثبت كنوانسيونها در خصوص قبول تصميمات خارجي در فرانسه است.
صلاحيت قانون اجرا شده توسط دادگاه خارجي
در اين رابطه تعداد نسبتاً زيادي از كنوانسيونهاي بين المللي از حقوق عام انعطاف بيشتري ندارند؛ چرا كه به موجب انها دادگاه بايد بررسي كند كه آيا «قانون اجرا شده نسبت به اختلاف از اجراي قواعد حل تعارض قوانين مورد قبول در كشور محل اجراي حكم به دست آمده است يا خير ؟».
برعكس، برخي از كنوانسيونها بين المللي، بدون توجه به موضوع حكم خارجي، هر نوع كنترل صلاحيت قانون را رد مي كنند.
و بالاخره، دسته سوم كنوانسيونها، كه بينابين كنوانسيونهاي فوق الذكر قرار مي گيرند، كنترل صلاحيت قانون را به عنوان يك اصل، مردود مي دانند، ولي بر اين اصل، استثنايي وارد مي كنند: « جز در خصوص احوال شخصيه و اهليت اشخاص، نمي توان شناسايي يا اجرا را به اين دليل رد كرد كه دادگاه مبدأ قانوني را اجرا نموده كه به موجب قواعد حقوق بين الملل خصوصي دولتي كه اجراي حكم از او در خواست مي شود (دولت مقصد)قابل اعتماد نبوده است». با وجود اين، بايد تذكر داد كه در مورد احوال شخصيه و اهليت اشخاص، همين كنوانسيونها كنترل قانون اجرا شده را، همچون حقوق عام، با قبول صريح نظريه«نتيجه يكسان» تعديل مي كنند. همين تئوري «نتيجه يكسان» است كه در كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 در موردي كه استثنائاً كنترل صلاحيت قانوني را پيش بيني نموده، منعكس است. اين مورد زماني است كه حكم خارجي در رابطه با موضوعي صادر شده كه در حوزه عمل كنوانسيون قرار مي گيرد و قاضي صادر كنندة حكم مكلف بوده مقدمتاً موضوعي را مورد حكم قرار دهد كه در حوزه كنوانسيون قرار ندارد (مانند احوال شخصيه و اهليت و وضعيت مالي زن و شوهر ناشي از ازدواج، وصايا، توارث و غيره). در چنين موردي (كه تا كنون در فرانسه اتفاق نيفتاده است)، در صورتي كه تصميم خارجي، قانوني را به مسئله مقدماتي اعمال كرده كه «به موجب قواعد حقوق بين الملل خصوصي دولت مقصد» قابل اجرا نبوده است تصميم مزبور « نه اجرا خواهد شد ونه مورد شناسايي قرار خواهد گرفت، مگر آنكه تصميم خارجي (در تعيين قانون صالح) به همان نتيجه اي برسد كه در صورت اجراي قواعد حقوق بين الملل خصوصي دولت مقصد، به آن مي رسيد» (ماده 27، بند 4).

3.رعايت نظم عمومي بين المللي
اولاً، در مورد نظم عمومي تشريفاتي، اعتدال حقوق معاهداتي در مقايسه با حقوق عام قبل از هر چيز در تمام كنوانسيونها مربوط به ربودن بين المللي اطفال بر خلاف حق حضانت اعطا شده به يكي از والدين توسط دادگاه، متبلور است. در واقع، اين كنوانسيونها كه هدفشان مجازات هر چه سريعتر ربايندگان اطفال است، كوچكترين اشاره اي به رعايت حقوق دفاع در جريان رسيدگي قضايي منتهي به تصميم راجع به حضانت نمي كنند و مقامهاي كشوري كه طفل از آن منتقل شده و يا در آن نگهداري شده است، نمي توانند به اين دليل كه حقوق دفاع در دادگاه محل رسيدگي بدوي (راجع به حضانت) مراعات نشده است، از صدور دستور بازگشت فوري طفل خودداري كنند.
هر چند كنوانسيونهاي بين المللي ديگر اعتدال كمتري دارند ولي از حقوق عام انعطاف پذيرترند، چرا كه پاره اي از آنها، در رابطه با حقوق دفاع، بيش از يك شرط پيش بيني نمي كنند و آن اين است كه طرفين «قانوناً احضار شده و يا نماينده فرستاده و يا (پس از احضار)، غايب اعلام شده باشند». پاره اي از كنوانسيونهاي ديگر شرايط ديگري را نيز مقرر داشته اند، اما قاضي كشور مقصد مي تواند اين نكته را بررسي كند كه آيا تصميم خارجي به نحو غيابي صادر شده است يا خير. اينچنين است مورد كنوانسيون بروكسل مورخ 1968 كه ماده 2-27 آن اعلام مي دارد:«در صورتي كه در خواست تقديمي به دادگاه به طور صحيح و بموقع به خواندة غايب ابلاغ واقعي يا قانوني نشده باشد تا او بتواند از خود دفاع كند» شناسايي يا اجراي حكمْ قابل قبول نخواهد بود. ديوان كشور فرانسه باز هم اهميت اين متن را تقليل داده است و چنين مقرر مي دارد كه هر گاه به صحت اخطار ايرادي وارد نشود قاضي مأمور صدور اجرائيه مكلف نيست رأساً مسئلة مطروحه را كنترل كند. ولي، علاوه بر اين ، ديوان مزبور همچون ديوان دادگستري جامعة مشترك چنين تصميم گرفته است كه قاضي كشور مرجوعّ اليه بايد صحت ابلاغ را بر اساس قانون دولت مبدأ بررسي و ارزيابي كند و مكلف نيست مفهوم ابلاغ «بموقع» را، با توجه به مهلتهاي مقرر در كشور مرجوعٌ اليه ، بسنجد.
و اما درمورد نظم عمومي ماهوي، اغلب كنوانسيونها بين المللي به حقوق عام تأسّي مي جويند و مقرر مي دارند كه تصميم خارجي «نبايد متضمن امري بر خلاف نظم عمومي» يا «برخلاف اصول حقوق عمومي» كشوري باشد كه در آنجا مورد استناد واقع مي شود، با قيد اينكه نظم عمومي مورد بحث جز به صورت معتدل، يعني به طور استثنايي، ايفاي نقش نخواهد كرد. جالب توجه اين است كه از زمان لازم الرّعايه شدن كنوانسيون بروكسل، هرگز يك دادگاه فرانسوي در مقابل يك تصميم صادره در يكي از كشورهاي امضا كننده، به نظم عمومي متوسل نشده است. اما بعضي از كنوانسيونهاي باز هم انعطاف پذيرترند، به اين معنا كه كوچكترين اشاره اي به رعايت نظم عمومي ماهوي نمي كنند. اين كنوانسيونها - به دلايل فوق - كنوانسيونهايي هستند كه به ربودن بين المللي اطفال كه بر خلاف تصميمات راجع به حضانت انجام مي شود، مربوط مي گردند.
بدين ترتيب، حقوق معاهداتي، بنابر طبع خود، به صور گوناگونْ شرايطي را كه حقوق عام براي شناسايي يا اجراي تصميمات لازم دانسته است، تعديل مي كند. اما گاه، برخلاف معمول، برعكس اين روال مشاهده مي شود.

ب
حقوق معاهداتي، در رابطه با تأثير بين المللي احكام خارجي و
آراء داوري، سختگيرتر از حقوق عام عمل مي كند
اين سختگيري ممكن است به دو شكل جلوه گر شود: گاه حقوق معاهداتي تأثير بين المللي را موكول به جمع شرايط نامعلوم حقوق عام مي نمايد، و گاه شرايطي را كه عنوان مي كند از شرايط مشابه حقوق عام سخت تر به نطر مي رسند.

اول. لزوم تجمع شرايط نامعلوم حقوق عام
در اين جا مي توان دو مثال از اين موارد را در رابطه با احكام خارجي و نيز در رابطه با آراء داوري نقل كرد.
در مورد احكام خارجي، كنوانسيونهاي بين المللي نسبتاً عديده اي شناسايي آنها را منوط به اين شرط مي كنند كه احكام مزبور لازم الاجراء شده يا به موجب قانون كشور مبدأ داراي اعتبار امر مختوم باشند. شرط مزبور در حقوق عام ضروري تلقي نمي شود. همچنين بعضي كنوانسيونها مقرر مي دارند كه هر گاه حكم خارجي در كشور مبدأ مورد شكايت پژوهشي يا فرجامي قرار گرفته باشد، قابل اجرا نخواهد بود ؛ در حالي كه حقوق عام، حداقل در صورتي كه حكم كشور مبدأ قابل اجراي موقت باشد، به چنين اعتراضاتي بي توجه است. از اين ديدگاه، حقوق عام حتي نسبت به كنوانسيون بروكسل مورخ 1968 انعطاف بيشتري دارد. مادة 38 كنوانسيون مزبور به دادگاه صدور اجرائيه اجازه مي دهد، در صورتي كه تصميم خارجي در كشور مبدأ مورد اعتراض عادي قرار گرفته باشد، اجراي حكم را معلق نمايد.
در خصوص آراء داوري، مقايسه حقوق معاهداتي و حقوق عام باز هم اغلب به سود دومي تمام مي شود، به ويژه از زماني كه قانون 12 مه 1981 به نحو قابل ملاحضه اي شرايط شناسايي و اجراي آراء داوري را تعديل نموده است.
مادّة 1-5 كنوانسيون نيويورك مورخ 10 ژوئن 1958 مثال خوبي است كه به موجب آن «در صورتي كه راي توسط يك مقام صالح از كشوري كه در آن يا به موجب قانون آن رأي صادر شده است، ابطال يا معلق گرديده باشد، شناسايي و اجراي رأي به تقاضاي طرفي كه رأي عليه او عنوان شده است مردود اعلام خواهد شد». اما حقوق عام فرانسه بسيار انعطاف پذيرتر است، چرا كه ابطال رأي توسط يك مقام خارجي را مجوزي براي عدم گنجانيدن رأي در نظم حقوقي فرانسه تلقي نمي كند. اين تعارض ميان كنوانسيون نيويورك و حقوق عام فرانسه خوشبختانه در جهت تأثير رأي داوري حل شده است؛ زيرا ماده 7 كنوانسيون چنين مقرر مي دارد كه اين كنوانسيون «هيچ طرف ذينفعي را (از اين حق محروم نمي كند) كه به نحو مقرر شده در قانون و در حد مورد قبول آن …. كشوري كه رأي در آنجا مطرح مي شود از يك رأي داوري استفاده كند». اين متن كه ديوان كشور فرانسه آن را اخيراً بموقع اجرا گذارده است، قاعدة «تاثير حداكثر» را بر قرار مي سازد، زيرا به ذينفع اجازه مي دهد كه از دادگاه بخواهد تا حقوق عام فرانسه را كه از كنوانسيون نيويورك انعطاف پذيرتر است در مورد او اجرا كند.
برعكس، همين قاعده «تأثير حداكثر» در كنوانسيونها دو جانبة راجع به داوري ديده نمي شود، بنحوي كه اصل تفوّق حقوق معاهداتي بر حقوق داخلي، دادگاهها را مكلف مي سازد كه كنوانسيون بين المللي را اجرا كنند، حتي اگر نسبت به شناسايي يا اجراي رأي داوري، به نسبت حقوق عام، از انعطاف بيشتري برخوردار باشد.اما اين فرض نسبتاً رايج است، زيرا كنوانسيونهاي دو جانبه موثر بودن رأي (داوري) را تابع همان قواعد و شرايط احكام خارجي قرار ميدهند؛ قواعد و شرايطي كه بعضاً مورد نظر حقوق عام نيستند. اين است كه مثلاً كنوانسيونهاي دو جانبه تكليف مي كنند كه راي داوري، همچون احكام خارجي، در خارج لازم الاجرا بوده و جنبة امر مختوم داشته باشد. بعلاوه، پاره اي از كنوانسيونهاي دو جانبه تكليف مي كنند كه قانون مورد اجرا در رأي داوري، مانند قانون مورد اجرا در يك حكم خارجي، مطابق قواعد تعارض قوانين دولت مقصد، صالح باشد. چون درمورد رأي داوري، حقوق عام اجازه نمي دهد كه صلاحيت قانون (اجرا شده) كنترل شود، در نتيجه، رأي ممكن است به موجب كنوانسيون بين المللي قابل شناسايي يا اجرا نباشد و حال آنكه مي توانست به موجب حقوق عام چنين قابليتي را داشته باشد. همين را ه حل كه از جهت تأثير بين المللي تصميمات تأسف آور است، متضمن اين خطر است كه حقوق معاهداتي در عين پيش بيني شرايط مشابه با حقوق عام، آنها را به طور دقيق و با موشكافي بيشتري مورد ارزيابي قرار دهد.

دوم. ارزيابي دقيق تر شرايط به نسبت حقوق عام
مثال بارز قابل ذكر در اين مورد، شرط موسوم به «صلاحيت غير مستقيم» دادگاه خارجي است. اغلب كنوانسيونهاي بين المللي، بر خلاف حقوق عام فرانسه، تكليف مي كند كه بايد حكم خارجي توسط دادگاهي صادر شده باشد كه از نظر بين المللي صالح شناخته مي شود. ولي ارزيابي اين صلاحيت غير مستقيم هميشه به يك نحو انجام نمي گيرد. حقوق عام فرانسه بيش از پيش انعطاف پذير است و اين انعطاف پذيري از زماني آغاز شد كه رأي مورخ 6 فوريه 1985 ديوان كشور اظهار نظر نمود كه در صورت عدم صلاحيت انحصاري دادگاههاي فرانسوي، « چنانچه اختلاف به نحو بارزي با كشور قاضي (خارجي) مرجوعٌ اليه در ارتباط باشد و چنانچه انتخاب دادگاه ناشي از تقلب نسبت به قانون نباشد، دادگاه خارجي بايد صالح شناخته شود».
برعكس، چندين كنوانسيون بين المللي جزئيات قواعد صلاحيت غير مستقيم را بر شمرده و با ذكر هر موضوع، قاعدة خشك و غير قابل انعطاف صلاحيت را پيش بيني مي كنند. به عنوان مثال، كنوانسيون منعقده ميان فرانسه و اسپانيا چنين اعلام مي كند كه در مسائل راجع به اشخاص، صلاحيت غير مستقيم، اختصاص به دادگاه محل اقامت و يا محل سكونت معمولي خوانده دارد. در نتيجه، در مورد يك حكم اسپانيايي طلاق چنين فرض مي شود كه حكم مزبور توسط يك دادگاه فاقد صلاحيت غير مستقيم صادر شده است، البته چنانچه نه محل اقامت نه محل سكونت معمولي خوانده در اسپانيا واقع باشد. در حالي كه به موجب حقوق عام فرانسه ممكن است صلاحيت غير مستقيم دادگاه اسپانيايي، به فرض وجود ارتباط بارز بين اختلاف مطروحه و اسپانيا (مثلاً به اين دليل كه شوهر ‹خواهان›، اسپانيايي بوده ودر اسپانيا اقامت داشته است و زن و شوهر در اسپانيا ازدواج كرده اند)، مورد شناسايي قرار گيرد. به عبارت ديگر، چنانچه كنوانسيون بين المللي اجرا شود، حكم اسپانيايي در فرانسه بي اثر خواهد بود و حال آنكه، از نظر حقوق عام، حكم مزبور در فرانسه قابل قبول است.
براي حل اين تعارض، لازم است بين كنوانسيونها تفكيك قائل شد:
پاره اي از كنوانسيونهاي بين المللي، به طور صريح، تعارض را با شناسايي حق انتخاب ميان حقوق معاهداتي و حقوق عام حل مي كنند؛ چيزي كه اجازه مي دهد اجراي حقوق نوع اول به نفع حقوق عام كه نسبت به مؤثر بودن حكم خارجي مساعدتر است، ناديده گرفته شود.
كنوانسيونهايي كه در اين را بطه بيشترين صراحت را دارند كنوانسيونهاي لاهه مورخ 1958 (مادة 11) و 1973 (مادة 23) راجع به شناسايي و اجراي تصميمات راجع به تعهّدات مربوط به نفقه هستند. براي مثال، كنوانسيون 1973 صراحتاً اعلام مي دارد كه «مانع از آن نيست كه براي اخذ شناسايي يا اجراي يك تصميم، حقوق غير معاهداتي كشور مرجوعُ اليه مورد استناد قرار گيرد». بنابراين، وقتي كه دادگاه كشور مبدأ، به موجب قواعد صلاحيت غير مستقيم منعكس در كنوانسيون لاهه، صلاح شناخته نمي شود شخصي كه در فرانسه به حكم راجع به نفقه استناد مي كند حق دارد ثابت كند كه دادگاه كشور مبدأ به موجب قواعد حقوق عام فرانسه صالح شناخته ميشود. مقررات مشابهي در كنوانسيونهاي دو جانبه اي كه فرانسه منعقده كرده است ديده ميشود، با اين تفاوت كه كنوانسيونهاي اخير، به طرفي مرجوعُ اليه را مكلف مي نمايد كه چنانچه صلاحيت غير مستقيم از طرف كنوانسيون يا حقوق عام انعطاف پذيرتر مورد قبول است، صلاحيت مزبور را مورد شناسايي قرار دهد. به عنوان مثال، كنوانسيون منعقده ميان فرانسه و انگليس مورخ 15 ژانويه 1934 مقرر مي دارد كه هرگاه «دادگاه مبدأ به موجب قواعد حقوق بين الملل خصوصي لازم الاجراء در كشور دادگاه مرجوعٌ اليه» يا به موجب قواعد غير مستقيم ياد شده در كنوانسيون، صالح شناخته شود، تصميمات بايد مورد شناسايي قرار گيرند.
برعكس، كنوانسيونهاي بين المللي ديگر حاوي اين پيش بيني نيستند كه در صورت انعطاف بيشتر حقوق عام، قواعد صلاحيت منعكس در كنوانسيونهاي مزبور بايد به نفع حقوق عام كنار بروند. با وجود اين، آيا مي توان به طرفين اجازه داد، يا دادگاه مرجوعٌ اليه را مجبور كرد، كه كنوانسيون سختگير تر را كنار بگذارند؟ «بارتن» به اين سوال پاسخ منفي داده است بر اساس استدلال او معاهدات از جمله اسناد مربوط به اعمال حاكميت هستند و اشخاص نمي توانند آثار آنها را تغيير دهند و يا در اجراي آنها محدوديت ايجاد كنند. برعكس، آقاي «فرانسسكاكيس» ضمن مطرح ساختن مجدد مسئله، در فرداي صدور رأي مورخ 6 فوريه 1985 ديوان كشور، پيشنهاد كرده است كه لااقل در پاره اي از موارد يك حق انتخاب پذيرفته شود. در واقع، به عقيده اين مولف معروف، مسئله از يكي از اين دو حالت خارج نيست: يا يكي از موادّ كنوانسيون به قاضيمرجوعٌاليه تكليف مي كند كه حكم خارجي را رأساً اجرا كند، كه در اين صورت، كنوانسيون بايد به حقوق عام ترجيح داده شود، حتي اگر كنوانسيون انعطاف كمتري داشته باشد؛ يا اينكه كنوانسيون پيش بيني نمي كند كه قاضي مأمور صدور اجرائيه و قاضي مأمور شناسايي بايد مفاد آن را به مورد اجرا در آورد، كه در چنين صورتي، «انصاف ايجاب مي كند كه ذينفع حكم بتواند بيشتر به حقوق عام استناد نمايد تا به كنوانسيون، هر چند كه ذينفع بايد براي اينكه سيستم كلي خاصّ هر يك از دو قاعده را رعايت كند، يكي از آنها را در كل برگزيند». در دفاع از اين عقيده مي توان به روح حقوق معاهداتي استناد كرد كه به نسبت حقوق عام، تأثير بين المللي احكام را تقويت مي كند. در اين صورت، هرگاه حقوق عام انعطاف پذيرتر از كنوانسيون بين المللي شود، رد يك تصميم خارجي به نام كنوانسيون در حالي كه ممكن است حقوق عام بر قبول آن مهر تأييد زند، مخالف هدفي است كه كنوانسيون دنبال مي كند. با وجود اين، طي يك بررسي دقيق به اين نتيجه مي رسيم كه نظر آقاي فرانسسكاكيس مخالف حقوق بين الملل است كه قدرت حاكمة آنها تحميل مي شود. به علاوه، اگر به متقاضي اجرا و يا شناسايي يك حكم خارجي اختيار داده مي شد كه حقوق عام فرانسه را به ضرر كنوانسيون سختگيرتر ترجيح داده و انتخاب نمايد، دير يا زود، كنوانسيون جنبه يك طرفه پيدا مي كرد در نتيجه در حالي كه كنوانسيون در خارج به حيات خود ادامه مي داد و توسط كشور خارجي به اجرا در مي آمد، اجراي آن در فرانسه متوقف مي شد؛ چيزي كه مسلماً مخالف روح يك كنوانسيون بين المللي است!



منابع:
پاورقي
1.اين مقاله، در واقع گزارشي است كه كشور فرانسه به هشتمين كنگرة جهاني آئين دادرسي مدني تسليم نمود كه در اوترخت از تاريخ 24 تا 28 اوت 1987 برگزار گرديد و در مجلة نيز به چاپ رسيده است.
2.مواد مزبور تنها در مورد آرايي قابل اجرا هستند كه بعد از 14 مه 1981 ، يعني بعد از تاريخ انتشار قانون مورد بحث، صادر شده يا مي شوند.
3.اما همين كه حكم خارجي راجع به چنين رابطه اي باشد، كافي است و لازم نيست كه حكم مورد نظر توسط يك مقام قضايي مدني صادر شده باشد تا مؤثر قلمداد شود (مثلاً احكام خارجي صادر شده براساس يك دعواي مدني ناشي از ارتكاب يك تخلف جزائي نيز مؤثر تلقي مي شوند). بعلاوه، مهم نيست كه حكم را يك مقام مذهبي صادر كرده باشد ( مثلاً حكم طلاق يا تصميم راجع به قيومت صادره از ناحيه يك مقام اداري يا مذهبي خارجي نيز حكم خارجي تلقي مي شود). بالاخره مهم نيست كه تصميم خارجي ترافعي باشد يا غير ترافعي.
1. قاعدة مزبور، هم راجع است به پرونده هاي بين المللي و هم مربوط ميشود به پرونده هاي صرفاً داخلي.
2. در حالي كه تا قبل از 1981 رويه قضايي آراء داوري فرانسوي و خارجي را نه بر اساس قانون محل صدور آنها بلكه بر اساس قانون (فرانسوي يا خارجي) حاكم بر آئين دادرسي تفكيك مي نمود. متون قانون جديد قرينه ساده تر محل صدور راي را مد نظر قرار داده اند. با وجود اين در مورد بروز بعضي مشكلات در تعيين اين محل مراجعه كنيد به:
درواقع فايده تفكيك آراء داوري صادره در خارج يا در فرانسه، در رابطه با شناسايي و اجراي آنها محدود است؛ اما اين تفكيك در رابطه با طرق اعتراض به آراء مزبور نزد مراجع قضايي، داراي اهميت بيشتري است (در اين مورد به بخش اول، بند «ب» اين مقاله مراجعه شود).
5.اين امر بدون ترديد به خاطر آن است كه راي داوري يك اساس صرفاً قراردادي دارد و به نام يك حاكميت دولتي صادر نمي شود.
6.
7. در اينجا به «دعواي مستقيم بر اساس حكم خارجي » معمول در كشورهاي كامنلا اشاره نمي كنيم. دعواي اخير دعوائي است كه در آن خواهان به جاي در خواست شناسايي يا اجراي حكم خارجي، مجدداً دعوي را ماهيتاً در فرانسه مطرح مي كند وحكم خارجي را به پيوست دادخواست خود، به عنوان يكي از دلايل اثبات دعوي به دادگاه فرانسه تقديم مي دارد.
8.اين راه حل رويه قضايي غالباً مورد انتقاد علماي حقوق واقع شده است ويكي از آراء ديوان كشور مورخ 9 دسامبر 1974 نيز ظاهراً به طور ضمني ان را متزلزل كرده است
9.اين مسئله كه آيا بين اين صلاحيتهاي سرزميني سلسله مراتب وجود دارد يا خير محل بحث است.
12. آثار ديگري كه مي توان ذكر كرد بدون توجه به ماهيت حكم خارجي عبارتند از آثاري كه مي توان به موجب آنها حكم را به عنوان يك واقعه و يا به عنوان يك دليل به دادگاه تقديم نمود، كه من در اين گزارش بيش از اين به آنها اشاره نمي كنم
14. در خصوص نكته اخير رك:
15. اين راه حلها از اين جهت قابل توجيه هستند كه احوال شخصيه و اهليت اشخاص مستلزم دوام است و نيز از اين جهت كه حقوق فرانسه به آراء فرانسوي مشابه خصيصه مطلق مي دهد.
18. اين دعوي را ديوان كشور قابل پذيرش اعلام نموده است. رك
دعواي مزبور مي تواند حتي از ناحيه يك شخص ثالث مطرح شود. رك:
اما اين دعوي را نمي توان از طرفي پذيرفت كه به دادگاه خارجي مراجعه كرده و حكم خارجي را به نفع خويش دريافت نموده است. رك:
دعواي عدم تأثير حكم خارجي راجع به طلاق مطروحه از ناحيه همسري كه تقاضاي طلاق كرده و حكم به نفع او صادر شده بود، مقصود مدعي همسري بود كه در اين فاصله فوت كرده بود!
20.اين دعوي را ديوان كشور قابل پذيرش اعلام كرده است. رك:
راي اخير دعواي مزبور را (به زعم من) اشتباهاً «دعواي صدور اجرائيه » عنوان داده است.
22. به شرايط مزبور بايد - البته فقط در رابطه با آئين صدور اجرائيه - شرط لازم الاجراء بودن (حتي موقتي) تصميم خارجي را در كشور مبدأ اضافه نمود.
23. در واقع، رويه قضايي فرانسه بندرت صلاحيت خاص دادگاه خارجي را بررسي مي كند، مگر در موردي كه تصميم مورد استناد در فرانسه توسط يك مقام مذهبي صادر شده باشد.
24. به همين دليل، اين راه حل توسط اكثريت علماي حقوق مورد انتقاد قرار گرفته است. بعلاوه ايراد دكترين به آن ، اين است كه ناقص ماده 15 قانون مدني است؛ چرا كه منتهي به اين مي شود كه يك خواهان خارجي مجبور شود يك فرانسوي را به دادگاههاي فرانسه بكشاند. در حالي كه ظاهر ماده 15 فقط به او اين اختيار را ميدهد كه به دادگاههاي فرانسه مراجعه كند.
25. همينطور است به طريق اولي ، هرگاه چنين خوانده اي يك دعواي متقابل مطرح كرده باشد ويا چناچه طرفين صحيحاً يك شرط تعيين صلاحيت دادگاه خارجي پيش بيني كرده بودند. اما هرگاه فرانسويِ خوانده شده به دادگاه خارجي در دادرسي شركت نكرده باشد، عدول از امتياز ماده 15 مصداق ندارد.
26. رجوع كنيد به:
در اين پرونده يك دادگاه انگليسي حكم طلاقي را عليه يك شوهر امريكايي مقيم پاريس صادر كرده است. ديوان كشور معتقد است كه دادگاههاي فرانسوي ، در اين خصوص ، صلاحيت انحصاري نداشته اند. هر چند كه به علت عدم وجود فرزندان صغير، ماده 1070 قانون جديد آيين دادرسي مدني، دادگاه محل اقامت همسر خوانده را صالح مي شناسد.
27. در واقع يك قاضي فرانسوي مي تواند بحق، در صلاحيت دادگاه خارجي كه با نقض قواعد صلاحيت بين المللي خودش به صلاحيت خود رأي داده است، ترديد نمايد.
28. قبلاً به اين راي اشاره شد. به آراء زير نيز كه در همين جهت اظهار نظر نموده اند مراجعه شود:
29. در پرونده اي كه ديوان كشور رسيدگي كرد(اجراي يك حكم انگليسي طلاق)، انتساب دعوي به انگلستان مورد ترديد نبود، چرا كه خواهان زني انگليسي و مقيم انگلستان بود. زن و شوهر در انگلستان ازدواج نموده واولين اقامتگاه خانوادگي خود را در آنجا بر قرار كرده بودند.
30. به نظر «پي يرماير»: «رعايت قاعدة تعارض فرانسه بايد در مقابل ضرورت احترام به تصميمات خارجي جا خالي كند». به نظر : «د.هولو»: «رعايت قاعدة تعارض فرانسه» بايد در مقابل «حقوق قانوناً حاصل شدة طرفين در خارج » كنار گذاشته شود.
32. تا آنجا كه صدور اجرائيه بندرت به خاطر صلاحيت قانون رد ميشود(پ . ماير).
34. براي مثال دادگاه خارجي حكم طلاق را به دليل هتك حرمت شديد و بر اساس قانون «الف»صادر كرده است، در حالي كه قاعدة فرانسوي تعارض قانون «ب» را صالح ميداند كه آن هم هتك حرمت شديد را دليل صدور حكم طلاق تلقي مي كند. در اين خصوص به رأي زير مراجعه شود:
35. در اين مورد به رأي زير مراجعه شود:
ضمناً به همين دليل است كه رويه قضايي فرانسه، بدون استثناء احكام خارجي را كه به «صنعت طلاق» روي آوردهاند، مردود مي شمارد (منظور احكامي است كه در ايالت امريكايي «نوادا» يا در ايالت مكزيكي نشين «شي هوواهودا» صادر ميشوند)؛ احكامي كه به موجب قانون محلي صادر ميشوند و حاصل اين شگرد هستند كه زن و شوهر ، و يا حتي يكي از آنها ، محل اقامتشان را به طور صوري در يكي از اين ايالات قرار ميدهند تا قانون آن براي صدور طلاق صالح شناخته شده و بر اساس آن حكم صادر گردد.در اين مورد به رأي زير مراجعه شود:
36. برعكس رأي مونزه مورخ 1964 اين بررسي را ضروري اعلام كرده بود.
38. مثال: خوانده تنها چند روز قبل از تشكيل جلسه دادگاه احضار شده است. به طريق اولي، هرگاه خوانده پس از جلسه دادگاه احضار شده باشد، حكم خارجي مورد قبول واقع نخواهد شد.
41. در اين مورد به رأي زير مراجعه شود:
البته طلاق يكطرفه در فرانسه درموارد زير تأثير نخواهد داشت: هرگاه زن آن را نپذيرفته باشد، يا هرگاه از طرف شوهر قابل عدول باشد، يا وقتي كه زن توانسته باشد، در خارج ، ادعايي را در اين رابطه به ثبوت برساند و دلايل دفاعي متقن ارئه داده باشد.
42. رأي داوري صادره در فرانسه در داوري داخلي قرار مي گيرد. بنابراين، در اينجا از بررسي آن مي گذريم.
45. ولي «هرگاه (اعتراض ) ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ رأيي كه قابل اجرا اعلام شده است» صورت نگرفته باشد، ديگر قابل پذيرش نخواهد بود(ماده 1505 ). اين ماده بخوبي نشان ميدهد كه اعتراض به منظور ابطال ممكن است جنبه پيشگيري داشته باشد (يعني قبل از اينكه برنده تقاضاي اجرا بكند، انجام شود). اما ممكن است، علاوه بر اين، پس از صدور اجرا (يعني پس از صدور قرار اجرا) صورت گيرد كه درچنين حالتي البته اعتراض بايد بفوريت انجام شود.
46. در اين مورد به رأي زير مراجعه شود:
مسئله مبتلا به در موردي نيز مطرح مي شود كه شركتي از شركتهاي يك گروه (چند مليتي) يك شرط داوري امضاء كرده است، كه بايد ديد آيا شرط مزبور به شركت مادر و يا به يكي ديگر از شركتهاي همان گروه قابل تسرّي است يا خير.
50. مثلاً رأي به اقدام يك دولت خارجي در ملي كردن منابعش، بدون پرداخت خسارت به صاحبان حق، مهر تأييد گذاشته است. همينطور است، به طريق اولي، رأيي كه نظم عمومي جهاني را ناديده مي گيرد. در اين مورد به رأي زير مراجعه شود:
اما تفسير غلط يك قرارداد (داوري) توسط داور نقض نظم عمومي تلقي نمي شود. نگاه كنيد به:
51. هر چند كه ماده 1496 قانون جديد آيين دادرسي مدني به داور تكليف مي كند كه «امر متنازعٌ فيه را مطابق قواعد حقوقي كه طرفين انتخاب كرده اند حل و فصل نمايد» و «در تمام موارد به عرف و عادات تجارت نيز نظر داشته باشد». اين ماده فاقد ضمانت اجرايي است. (با وجود اين، باتيفول ولاگارد در شمارة 1-726 و پانويس 1 همان شماره از كتاب خود چنين ابراز عقيده ميكنند كه هرگاه رأي برخلاف و بدون توجه به قانون منتخب طرفين صادر شده باشد، مي توان آن را بر اساس ماده 1506، بند3 باطل اعلام كرد زيرا، در چنين فرضي ، داور مطابق مأموريتي كه به او محول شده عمل نكرده است.)
52. مواد 1498،بند2 و 1500 (كه به ماده1477 احاله مي دهد). با وجوداين، ذينفع از تشريفات صدور اجرائيه معاف است مشروط براينكه محكومٌ عليه رأي صادره در فرانسه در زمينة داوري بين المللي تقاضاي ابطال آن را نموده و دادگاه استيناف اين تقاضا را رد كرده باشد! در واقع، رد تقاضاي ابطال به منزلة رد تقاضاي اجراي رأي داوري است و يا به پاره اي از قسمتهاي حكم كه توسط دادگاه استيناف لغو نشده قدرت اجرائي مي بخشد. (ماده 1940 كه ماده1507 به آن احاله مي دهد).
54. دادگاه شهرستاني كه در حوزه قضايي آن رأي صادر شده است. در موردي كه رأي در فرانسه صادر شده است، دادگاه شهرستان محلي كه اجراي رأي در آنجا مورد تقاضا است و يا محل اقامت محكومٌ عليه، در موردي كه رأي در خارج صادر گرديده است.
55. به نظر دكترين شناسايي مي تواند علاوه بر اين، به صورت دعواي اصلي مطرح شود، ولي دكترين در خصوص اين نكته كه آيا دعواي عدم تأثير قابل استماع است يا خير، اختلاف نظر دارد.
56. اين شرط مشكلاتي را در اين فرض ايجاد خواهد كرد كه قرارداد داوري به صورت كتبي تنظيم نشده باشد؛ فرضي كه در روابط تجاري، بسيار اتفاق مي افتد. در اين خصوص مراجعه شود به:
57. با اين حال، نگاه كنيد به:
اين مؤلّفان مايلند كه اين كنترل در فرض كه شناسايي طاري در جريان يك دادرسي ترافعي مورد تقاضا است ونيز وجود داشته باشد.
59. موارد قبول استيناف دقيقاً مشابه علل بطلان است كه محكومٌ عليه مي توانست عليه رأي صادره در فرانسه در زمينه داوري بين المللي بكار برد.
60. اين اشاره به نظم عمومي «بين المللي» (منطقي) و قانوني است، زيرا رأي داوري در خارج و در زمينه داوري بين المللي صادر گرديده است، ولي هرگاه رأي در خارج و در زمينه داوري داخلي صادر شده باشد، وضع متفاوت است. در چنين حالتي ، به نظر عده اي از علماي حقوق، در صورتي كه رأي قانون خارجي را ناديده گرفته باشد بايد مردود اعلام شود؛ البته، در صورتي كه قضيه مطروحه صرفاً جنبه خارجي داشته باشد. همينطور است هرگاه كه رأي، يك قانون فرانسوي داراي خصيصه نظم عمومي داخلي را ناديده گرفته باشد، و حال آنكه قضية صرفاً جنبه فرانسوي دارد.
62. اين اعتراض به منظور ابطال راي «خود به خود به منزله اعتراض به قرار اجرائيه » دادگاه نخستين است (ماده 1502، بند 2).
64. كنوانسيون نيويورك مورخ 10 ژوئن 1958، كنوانسيون ژنو مورخ 21 آوريل 1961، كنوانسيون واشنگتن مورخ 18 مارس 1965 مركز بين المللي حل اختلافات سرمايه گذاري
65. كنوانسيون لاهه مورخ 15 آوريل 1958 و 2 اكتبر1973 (تعهدات راجع به نفقه)، كنوانسيون لاهه مورخ 5 اكتبر 1961 (حمايت از صغار) و 25 اكتبر 1980 (ربودن بين المللي اطفال)، كنوانسيون نيويورك مورخ 20 ژوئن 1956 (استتار مواد غذايي)، كنوانسيون لوكزامبورگ مورخ 20 مه 1980 (نگهداري اطفال)، كنوانسيون 4 سپتامبر 1958 كميسيون بين المللي احوال شخصيه(تغيير نام و نام خانوادگي).
66. هر چند كه در مورد آراء داوري، كنوانسيونهاي عديده اي مختصراً به كنوانسيون نيويورك مورخ 10 ژوئن 1958 احاله مي دهند.
67. مثال: كنوانسيون مورخ 27 فورية 1979 با اتريش (در خصوص ورشكستگي)، كنوانسيون مورخ 5 اوريل 1967 با لهستان (اشخاص و خانواده)، كنوانسيون 20 ژوئيه 1983 با پرتقال (حضانت اطفال و تعهدات راجع به نفقه).
68. كنوانسيون با ساحل عاج، بنين، مورياتي (1961)، مالي (1962)، گابن(1963)، سنگال (1974)، چاد (1976)، مجارستان (1980)، برزيل (1981)، مصر (1982)، چكسلواكي (1984).
69. كنوانسيون با بنين ، كامرون، نيجريه، توگو، چاد، ماداگاسكار، سنگال، كنگو، مصر و برزيل.
70. نگاه كنيد به ويژه به ماده 32 از كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968.
71 نگاه كنيد به ويژه به مواد 31و 34 كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968.
73. كنوانسيون بابنين ، كنگو ، ساحل عاج، گابن، سنگال، موريتاني.
74. كنوانسيون بابنين، ساحل عاج، گابن، جمهوري افريقاي مركزي.
75. «تصميمات به طور قهري داراي جنبه امر مختوم هستند» (كنوانسيون با الجزاير، سن مارن، مورياتي، لهستان، ساحل عاج، ايتاليا، مراكش)؛ «تصميمات… بدون هيچ تشريفاتي مورد شناسايي قرار مي گيرند» (ماده 26 كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968).
76. نگاه كنيد به كنوانسيونهاي منعكس در پانويس پيشين كه خودبخود به تصميمات خارجي، اعتبار قضية محكومٌ بها اعطا ميكنند «به شرط آنكه (تصميمات مزبور) شرايط زير را داشته باشند… ».
77. كنوانسيون بروكسل درمورد دعواي عدم تأثير ساكت است كه، با وجود اين، دكترين آن را با توجه به حقوق عام فرانسه قابل پذيرش تلقي ميكند. ولي آيا اين با اصل «حركت آزاد احكام در بازار مشترك» كه اين كنوانسيون در پي تأمين آن است مغاير نيست؟
78. اختلاف ميان كمپاني «ايرآفريك» و خلبانان فرانسوي، كه سرانجام در خصوص آن دادگاههاي ساحل عاج به نفع كمپاني رأي صادر كردند.
79. دراين خصوص به راي زير مراجعه شود:
اين موافقتنامه بلافاصله مورد عمل دادگاه پژوهش پاريس قرار گرفته است:
80. بند 3 مادة28 ديوان كشور اين اصل را رعايت كرده است، در اين خصوص رجوع كنيد به:
اما بايد اذعان كرد كه دادگاههاي تالي اغلب آنرا ناديده مي گيرند و بررسي مي كنند كه آيا دادگاه مبدأ، بموجب قواعد صلاحيت مستقيم مقرر در كنوانسيون بروكسل، صالح بوده است يا خير. دراين خصوص به راي زير مراجعه شود:
81. مثلاً كنوانسيونهاي لاهه مورخ 1958 و 1973 (راجع به مواد غذايي)، كنوانسيون با اتريش (1966)، اسپانيا (1969)، ايتاليا (1930)….
82. در خصوص كنوانسيون لاهه مورخ 1958 دراين خصوص به راي زير مراجعه شود:
ولي بسياري از كنوانسيونهاي بين المللي هيچ قاعدة صلاحيت غير مستقيمي را معين نميكنند و صرفاً به حقوق عام كشوري كه در خواست اجراي حكم از آن شده است احاله مي دهند؛ چيزي كه نشاني از انعطاف پذيري ندارد (كنوانسيونهاي امضاء شده بابنين، كامرون، ساحل عاج، گابن، مجارستان، چكسلواكي ، برزيل، الجزاير…)
83. كنوانسيون با گابن،مالي، سن مارن، سنگال، كبك، برزيل، چكسلواكي .
84. انچنين است مورد كنوانسيونهاي عديده اي كه جنبة دو جانبه دارند(كنوانسيونهاي منعقده با الجزاير، بنين، ايتاليا، بلژيك، مراكش، تونس) و كليه كنوانسيونهاي چند جانبه، به استثناي كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968).
85. كنوانسيون با اتريش، كامرون، اسپانيا، كنگو، مجارستان، روماني، يوگوسلاوي، مصر، نيجريه، ماداگاسكار.
88. كنوانسيونهاي منعقده با مصر، مراكش(1981)، تونس(1982)؛ كنوانسيون لاهه مورخ 25 اكتبر 1980 (ماده 8)؛ كنوانسيون لوكزامبورگ مورخ 20 مه 1980 كه در آن شرط شده است كه طفل بايد در مدتي كمتر از شش ماه ربوده شده باشد. به كنوانسيون منعقد با مجارستان مراجعه كنيد.
89. كنوانسيونهاي منعقده با الجزاير، برزيل، بلژيك، بنين، كامرون، ايتاليا، مراكش، (1957)، لهستان، سنگال… در اينجا هيچ شرطي داير بر اينكه اصل ترافعي بودن و ابلاغ حكم قاضي كشور مبدأ رعايت شده باشد مطرح نگرديده است.
90 كنوانسيونهاي منعقده با اتريش، روماني ، اسپانيا، بريتانيا؛ كنوانسيون لاهه مورخ 2 اكتبر 1973؛ كنوانسيون لوكزامبورگ 20 مه 1980 (ماده 9).
93. با وجود اين، به استدلالهاي دادگاه شهرستان در راي مورخ 4 اكتبر 1978 مندرج در مجله سال 1979، صفحه 623 با توضيحات و مراجعه كنيد. به موجب اين راي در صورتي كه قرار داد بيع انحصاري، كه يك تصميم بلژيكي آنرا معتبر شناخته بود، مخالف مواد 85 و 86 معاهده رم (يعني مخالف مقررات معاهده در را بطه با رقابت آزاد) مي بود، تصميم مزبور مي بايست غير قابل قبول اعلام مي گرديد.
94. البته به استثناي كنوانسيون منعقده با مجارستان.
95. كنوانسيون منعقده با بنين، گابن، مجارستان، لهستان، برزيل، الجزاير، اتريش، اسپانيا، تونس؛كنوانسيون لاهه مورخ 15 اوريل 1058.
96. كنوانسيون منعقده با نيجريه، ماداگاسكار، كنگو، كامرون، سنگال(مقايسه كنيد با كنوانسيونهاي منعقده با الجزاير، توگو، برزيل و مراكش كه رايج اند به فرجام ).
97. در اين خصوص به راي زير مراجعه شود:
راي مزبور در مورديك راي داوري صادره در اتريش و ابطال شده توسط دادگاه پژوهش وين صادر گرديده است. ديوان كشور، دادگاههاي فرانسه را مكلف مي سازد كه راساً ماده 7 كنوانسيون نيويورك را اجرا كنند.
99. كنوانسيونهاي منعقده با الجزاير، بلژيك، برزيل، اسپانيا، ايتاليا، مراكش، موناكو، سن مارن.
100. كنوانسيونهاي منعقده با برزيل و سن مارن .
101. كنوانسيونهاي منعقده با اتريش (1966)و ماداگاسكار
102. ماده 3، پاراگراف 1 وماده 4، پاراگراف 1. نگاه كنيد به كنوانسيونهاي منعقده با مصر، روماني، تونس(1972)، سنگال.
105.اينچنين است مورد كنوانسيون بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968.(مسئله اي كه در اينجا مورد تجزيه و تحليل قرار ميگيرد ممكن است در موارد استثنايي ديگري نيز كه كنترل صلاحيت غيرمستقيم مورد قبول است، مطرح شود.) كنوانسيونهاي منعقده با ماداگاسكار، سن مارن و سوئيس نيز حالت منعكس در متن را پيش بيني كرده اند.
106. مثلاً كنوانسيونهاي منعقده با اتريش، اسپانيا و مراكش (1981) چنين موردي را پيش بيني كرده اند.
107. براي مطالعه دقيقتر قضيه به مقاله زير مراجعه شود:

13     :شماره انتشار
1369/07/00     :تاريخ انتشار

برچسب‌ها: تشريفات شناسائي و اجراي احكام خارجي و آراء داوري د

تحولات، مسائل و دورنماهاي داوري بين المللي ايران


دكتر سيدجمال سيفي
وكيل پايه يك دادگستري

اشاره
دركنفرانس سال 2000 كانون بين المللي وكلا (International Bar Association) از آقاي دكترسيدجمال سيفي دعوت شدهبود كه در قالب «تحولات، مسائل و دورنمهاي داوري در خاورميانه» در اجلاس مشترك كميته داوري اتحاديه و مجمع منطقهاي عربي كه هردو از نهادهاي اتحاديه هستند- سخنراني نمايد. ايشان مباحث خود را درمورد «تحولات، مسائل و دورنماهاي داوري بين المللي درايران» ارايه نمود. درزير ترجمه فارسي اين سخنراني از متن اصلي انگليسي براي استحضار همكاران محترم منتشر ميشود.
مقدمه
من در سخنراني خود تنها راجع به ايران صحبت خواهمكرد. مطمئن هستم در ميان سخنرانان حقوقدانان شايستهاي از كشورهاي ديگر خاورميانه هستند كه راجع به كشور يا منطقه خود سخن خواهندگفت. موضوع كنفرانس امسال كاملاً وسيع است و درعينحال متضمن مسايل عملي است. بنابراين، اينجانب موضوعات زير را در چارچوب قوانين و رويههاي داوري بين المللي درايران يا مربوط به ايران بررسي خواهمكرد و سپس اختصاراً دورنماي داوري در آينده را بيان خواهم نمود.
1ـ تحولات و مسايل
الف : قوانين داوري جديد
گذشته از بررسي تاريخي، درعصر حاضر قوانين مدون داوري ايران تارخي بيش از شصت سال دارند و مقررات نسبتاً وسيعي را در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني از سال 1318 به اينسو به خود اختصاص دادهاند. اين مقررات نسبتاً مشروح بوده و تمايزي بين داوري داخلي و آنچه كه امروز از آن به داوري بين المللي ياد ميشود، نميشناخت.
بايد بگويم كه اخيراً قوانين ايران اعتماد و رويكرد تازهاي را نسبت به داوري از خود نشان دادهاند. به علت اختلافات گوناگوني كه به دليل مسايل ناشي از تغيير حكومت در سال 1357 بين نهادهاي ايراني و شركتها و مؤسسات اروپايي و آمريكايي ايجادشد، ايران درگير شمار زيادي داوري بين المللي در لاهه نزد ديوان داوري دعاوي ايران- ايالات متحده و در داوريهاي سازماني و غيرسازماني در اروپا گرديد. اين تجربه و نياز به روزآمد ساختن مقررات داوري با شرايط و مقررات جاري تجارت و داوري بين المللي ظاهراً از جمله دلايلي بودند كه مقامات ايران را ترغيب به وضع قانون جديدي راجع به داوري بين المللي نمودند. قانون جديد داوري تجاري بين المللي در سپتامبر 1997 (مهر 1376) لازمالاجرا گرديد و اميداست كه بتواند محيطي بيطرف براي داوري اختلافات تجاري بين المللي فراهم آورد.
قانون جديد از بسياري جهات از قانون نمونه داوري تجاري بين المللي كميسون حقوق تجارت بينالملل ملل متحد (آنسيترال) مصوب 1985 الگو گرفتهاست و درعين حال داراي تفاوتهايي با آن ميباشد. تصويب اين قانون موجد تمايز بين داوري بين المللي كه طبق قانون داوري تجاري بين المللي تنظيم ميشود، گرديد. قانون جديد شامل داوري اختلافات در روابط تجاري بين المللي ، با معني وسيعي كه از آن در قانون نمونه آنسيترال مدنظر است، و جايي كه حداقل يكي از طرفين موافقتنامه داوري تبعه ايران نباشد، ميگردد.
قانون جديد داراي پيشرفتهايي در مقايسه با مقررات داوري قانون آييندادرسي مدني 1318 ميباشد. نكات زير به ويژه قابل توجهاند:
- اينكه تأكيد مشخصي بر داوري تجاري بين المللي شدهاست.
- اعتبار موافقتنامه داوري از حيث شكل آن وسيعاً مورد شناسايي قرارگرفته است.
- استقلال قابل توجهي در تعيين آيين رسيدگي براي طرفين و داور مورد پذيرش صريح واقع شدهاست.
- شناسايي و اجراي موافقتنامه داوري باوضوح بيشتري پذيرفته شدهاست.
- تأكيد بيشتري بر بيطرفي همة داوران صرفنظر از نحوه انتخاب آنان شدهاست.
- اختيار و صلاحيت داور به تشخيص صلاحيت خود و اعتبار موافقتنامه داوري پذيرفته شدهاست.
- اختيار داور به تعيين قانون حاكم بر ماهيت اختلاف با صراحت بيان شده است.
- قطعيت رأي داوري و شناسايي و اجراي آن كه به موجب قوانين موجود هم شناخته شدهبود، مورد تأكيد قويتر قرارگرفتهاست.
جالب اين است كه قانونگزار ايران هنگام تصويب قانون آيين دادرسي مدني جديددرآوريل 2000 (ارديبهشت 1379) تا حد كمي قدم درراه اصلاح مقررات داوري داخلي نيز برداشتهاست. مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني جديد مفاد قانون داوري تجاري بين المللي را نسخ نميكند، زيرا قانون اخير خاص بوده و حوزه شمول مخصوص خود را دارد. باب داوري قانون آييندادرسي مدني جديد از حيث نحوه تنظيم، مزيتهايي نسبت به قانون آيين دادرسي مدني سابق دارد، ليكن عمده مفاد و روح حاكم برآن همانست كه در قانون آيين دادرسي مدني سابق وجودداشت، نكات زير در قانون آيين دادرسي مدني جديد قابل ذكراند:
تأكيد مجدد بر قابليت ارجاع اختلافات آتي به داوري.
ممنوعيت استعفا يا عدم مشاركت بدون جهت داور و تأكيد مجدد بر قانوني بودن ادامه كار و تصميمگيري ديوان داوري سه نفرهاي كه يكي از اعضاء آن بدون جهت استعفا داده يا در رسيدگي حاضر نشدهاست.
استقلال و بيطرفي همة داوران صرفنظر از روش انتخاب آنان.
اختيار داور به درخواست توضيح از طرفين و نصب كارشناس و احراز اصالت سندي كه ادعاي جعليت آن شدهاست درصورتي كه موضوع تحت رسيدگي كيفري نباشد.
مدون ساختن جهات و مباني ابطال رأي.
مسؤوليت مدني داور براي خسارات ناشي از تدليس، تقلب و تقصير وي درانجام وظيفه.
ب- داوري با نهادهاي خصوصي و دولتي ايراني
در ورود به داوري با اطراف ايراني دو نكته شايسته توجه است؛ يكي به اطراف ايراني به طور كلي مربوط است و ديگري به نهادهاي دولتي.
1ـ ماده 632 قانون آيين دادرسي مدني 1318 داراي ممنوعيتي بود كه اكنون درماده 11(1) قانون داوري تجاري بين المللي و ماده 456 قانون آيين دادرسي مدني جديد نيز واردشدهاست. موضوع اين مقرره اين است كه «در معاملات و قراردادهاي واقعبين اتباع ايراني و خارجي، تا زماني كه اختلاف ايجاد نشدهاست طرف ايراني نميتواند به نحوي از انحاء ملتزم شود كه درصورت بروز اختلاف حل آن را به داور يا داوران يا هيأتي ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد. هر معامله و قرارداد كه مخالف اين منع قانوني باشد درقسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهدبود.» (ماده 456 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب).
اين مقرره ميخواهد كه طرف ايراني را از تسليم پيش از وقوع اختلاف به صلاحيت داور منفرد هم تابعيت با طرف ايراني را از تسليم پيش از وقوع اختلاف به صلاحيت داور منفرد هم تابعيت باطرف خارجي يا داوران يا هيأت داوري كه منحصراً (يا بهطور غالب) داراي تابعيت طرف خارجياند، حمايت نمايد و نبايد طوري تفسير شود كه به هر تركيب داوري كه طبعاً ممكن است در آن يك داور با تابعيت طرف خارجي دعوي نيز حاضر باشد، تسري يابد. درمواردي كه اين موضوع در داوريهاي بين المللي مربوط به اطراف ايراني مطرح بوده تفسير فوق مورد پذيرش واقع شدهاست. اخيراً ديوان داوري كه به موجب مقررات اتاق تجارت و بازرگاني بين المللي تشكيل شدهبود، استدلال خوانده غير ايراني را مبني براين كه شرط داوري بين او و طرف ايراني مشعر بر داوري ICC به دليل ماده 633 قانون آيين دادرسي مدني باطل است، مردود شناخت. ديوان داوري مذكور نظرداد كه ماده 633 تنها ارجاع به داوري كه منحصراً و يا بهطور غالب و فائق مركب از داوران هم تابعيت با طرف خارجي باشند، منع ميكند. به بيان ديگر به دليل مقرره بند 6 ماده 2 قواعد 1988 ICC كه مشعر بر رعايت تنوع تابعيت داوران در هنگام نصب آنان است، شرط داوري ارجاعي به داوري ICC ناقض ممنوعيت مذكور در ماده 633 قانون آيين دادرسي مدني نيست.
2ـ مقرره خاصي كه عنواناً مانع نهادهاي دولتي از تسليم به داوري باشد وجودندارد. درحقيقت به دليل اشتغال سنگين نهادهاي دولتي درامور تجاري و اقتصادي در بيشتر قضاياي داوري بين المللي اخير نهادهاي دولتي به عنوان خواهان يا خوانده طرف دعوي بودهاند. ليكن اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه اكنون درماده 457 قانون آيين دادرسي مدني جديد هم تكرار شده، مقرر ميكند كه ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري پس از تصويب هيأت وزيران و اطلاع مجلس صورت ميگيرد و درمواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و يا موضوع دعوي از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده، تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري است.
اصل 139 عنواناً نهادهاي دولتي را از ورود به داوري منع نميكند. ليكن از آنجايي كه نهادهاي دولتي تصدي اموال عمومي و دولتي را دارند، اكثريت غالب دعاويي كه نهادهاي دولتي طرف آن هستند طبعاً راجع به اموال عمومي و دولتي است و بنابراين مشمول اصل 139 است.
شوراي نگهبان كه مرجع صالح براي تفسير قانون اساسي است تفسير رسمي از اين اصل ارايه نكردهاست. درهرحال مراتب زير تا حدي تثبيت شدهاست.
صرف سهامدار بودن دولت يا نهادهاي عمومي در يك شركت تجاري كه از بودجه عمومي تغذيه نميكند آن را مشمول اصل 139 قرار نميدهد. مورد فوق سالها پيش در رأي دادگاه حقوقي يك تهران مورد تأييد قرارگرفت. دادگاه مذكور ضمن تأييد اصل احترام به حقوق مكتسب تأييد كرد كه اصل 139 اثري به گذشته ندارد و صرف سهامدار بودن دولت در شركتهاي تجاري كه از بودجه عمومي تغذيه نميشوند، آن شركتها را مشمول اصل مذكور قرارنميدهد.
به دليل حجم زياد موافقتنامههاي داوري منعقده به طور روزمره نهادهاي دولتي وارد قراردادهايي ميشوند كه داراي شرط داوري است، بدون اينكه الزاماً ترتيبات اصل 139 رعايت شود. نظر كاملاً غيررسمي اين نهادها اين است كه اصل 139 ممنوعيتي است كه به موضوع داوري ناظراست و اينكه تا اختلاف واقع نشود دعوي راجع به اموال عمومي الزاماً حادث نشدهاست، بنابراين تنها پس از حدوث اختلاف ترتيبات اصل 139 بايد رعايت شود.
بحثهاي راجع به اصل 139 جاب مهمي را در بعضي از داوريهاي مهم دو دهة اخير به خود اختصاص داد. اطراف ايراني يا غيرايراني، حسب مورد، به اصل 139 استناد جستند تا از داوري اجتناب كنند، ليكن با موفقيت كمي روبرو شدند، ديوانهاي داوري مستقر در اروپا عدم متابعت از موازين اصل 139 را مانعي بر انعقاد موافقتنامه داوري نشناختند. بهطور نمونه، رأي داوري در قضيه شماره 4381 اتاق بازرگاني بين المللي ، از جمله دلايل زير را در رد استناد طرف ايراني به اصل 139 ذكركرد:
«اسناد ارايه شده در اين رسيدگي نشان ميدهد كه خوانده خود به عنوان يك شركت دولتي به موجب اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران بدون مجوز لازم نميتوانسته وارد موافقتنامه داوري شود. ليكن بايد درنظر داشت كه عيبي كه بر موافقتنامه وارد شده است درزمان تنظيم آن به اطلاع خواهان نرسيدهاست. سوابق و رويه داوري به دليل مخالفت آن با نظر عمومي بين المللي نميپذيرد كه يك نهاد دولتي هنگام معامله با طرف خارجي وارد موافقتنامه داوري شود و موجب اطمينان وي گردد، ليكن به محض شروع جريان داوري يا اجراي رأي به بياعتباري تعهد خود استناد جويد …»
به دلايل مشابه ديوانهاي داوري بين المللي استدلال اطراف غيرايراني را نيز كه خواستار اعلام بياعتباري موافقتنامه داوري به استناد اصل 139 بودند، ردكردهاند.
ميتوان استدلال كرد كه در مواردي كه شرايط و مقررات اصل 139 به طور وضوح براي طرف خارجي اعلام شده، استناد به اصل مذكور ميتواند موجه باشد. اين حرف به اين معني نيست كه هنگام انعقاد موافتنامه داوري طرف غيرايراني بايد بر رعايت دقيق ترتيبات اصل 139 اصرار ورزد –امري كه ميتواند بسيار وقتگير باشد. توصيه ميشود كه طرف خارجي كه با اطراف ايراني موافقتنامه داوري منعقد ميكند، خواهان ابراز كتبي اين بيانيه از جانب طرف ايراني باشد كه ترتيبات اصل 139 توسط طرف ايراني رعايت گرديدهاست.
ميتوان گفت كه نهادهاي دولتي ايراني بهطور كلي آماده متابعت از موافقتنامه داوري هستند. دفاعيات مقطعي راجع به اصل 139 مانع از اين نبوده است كه آنان با جريان داوري همكاري نمايند. آنان به خوبي ميدانند كه در بسياري موارد خود ميتوانند خواهان قضيه داوري باشند و لذا استناد بيش از حد به اصل 139 ميتواند نتيجه عكس بدهد.
ج- داوري طبق قواعد داوري بين المللي ، درمحلي بيطرف و به موجب قواعد داوري بيطرف
به نظر ميرسد كه در دو دهه اخير تعداد موافقتنامههاي داوري مشعر بر داوري طبق قواعد داوري بين المللي در محلي بيطرف افزايش يافتهاست. طرفهاي ايراني، از جمله نهادهاي دولتي، سياستي ضدداوري بين المللي ندارند. درگذشته دور و نزديك مشاهده شدهاست كه شروط داوري مشعر بر داوري در محلهايي مانند پاريس، زوريخ، ژنو، وين و استكهلم طبق قواعد داوري ICC، آنسيترال و داوري غيرسازماني بين نهادهاي دولتي يا شركتهاي خصوصي تنظيم و مبناي داوري قرار گرفتهاست. دربعضي از اين قضايا قانون ايران حاكم بر اختلاف تعيين شدهبود. در دومورد از آنها قانون اطريش (به عنوان قانون بيطرف) و قانون اسپانيا (به عنوان قانون طرف غيرايراني) انتخاب شدهبود در يك مورد ديگر قرارداد راجع به قانون حاكم ساكت بود.
جالب اينكه در يك داوري اخير بين شركت مهم دولتي ايراني و طرف خارجي، عليرغم پيشبيني تهران به عنوان محل داوري در شرط داوري، طرف ايراني داوطلبانه پذيرفت كه محل داوري را به جايي در اروپا تغييردهد تا جريان رسيدگي را از حيث نگرانيهاي خوانده و تسهيلات و قابليت دسترسي آسانتر نمايد.
مختصراً، ميتوان گفت كه اطراف ايراني به اين نتيجه رسيدهاند كه داوري در محل بيطرف دربردارنده مزيتهايي براي آنان نيز هست، مانند تأمين بيطرفي در رسيدگي و تسهيل اجراي رأي (به بخش «د» در زير مراجعه نماييد).
درمورد قانون حاكم بر ماهيت چنين به نظر ميرسد كه سياست بخش دولتي اين باشد كه نخست سعي نمايند تا قانون ايران انتخاب شود. ليكن اين كار الزامي نيست. اگر ملاحظات تجاري يا قانوني انتخاب قانون ديگري را توجيه كند، انتخاب قانون ايران مورد اصرار قرار نميگيرد. ليكن از انتخاب قانون طرف ديگر تا حدممكن اجتناب ميشود. اولويتها به شرح زيراست :
1ـ قانون ايران، 2- اگر مورد اول قابل توافق نباشد سكوت مرجح است (هرچند اين روش درست بهنظر نميرسد)، 3- اصول كلي حقوقي، 4- قانون كشور بيطرف و 5- به عنوان راهحل نهايي و اگر همه ملاحظات قانوني و تجاري ايجاب كند قانون خارجي ميتواند مورد ملاحظه قرارگيرد.
د- مسايل راجع به انجام داوري بين المللي درايران يا انجام داوري به موجب قانون ايران
در بررسي مسايل راجع به وقوع محل داوري در ايران يا داوري به موجب قوانين ايران بايد درنظر داشت كه مقررات قانون داوري تجاري بين المللي ايران هنوز در بوته آزمايش عملي قرارنگرفتهاست و اظهارنظر درمورد كاربرد آن زود است. ليكن براساس مقررات اين قانون ازجهت نظري ميتوان گفت كه :
1ـ قانون مذكور اولويت مقررات داوري بين المللي اعم از سازماني يا غيرسازماني را درصورت پذيرش آن در موافقتنامه داوري مورد تأييد قرارميدهد. نه تنها داوري سازماني و حدود آن دراين قانون پذيرفته شدهاست بلكه همچنين حاكميت اراده طرفين داوري ويژگي بارز اغلب مفاد اين قانون است. بنابراين، قاعدتاً مقررات داوري بين المللي به عنوان بخشي از موافقتنامه طرفين بر قوانين ايران غالب خواهدبود، مگر اينكه مغاير قواعد امري قانون مذكور باشد. داوري بين المللي كه درايران انجام ميشود مانند هر داوري بين المللي ديگر نبايد ضوابط نظم عمومي محل داوري را چه از حيث اداره جريان رسيدگي و چه از حيث قانون اعمال شده در ماهيت نقض نمايد. از حيث جريان رسيدگي ضوابط نظم عمومي و امري عمدتاً در قانون مذكور انعكاس دارند، مانند قواعد بنيادين دادرسي، تساوي رفتار با طرفين و مانند اينها.
2ـ از حيث قانون حاكم بر ماهيت عيناً حاكميت اراده طرفين جاري است. اما مانند بسياري از كشورها قانون ايران مقرر ميدارد كه :
«محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحهدار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرا قوانين مذكور اصولاً مجاز باشد.»
ماده فوق خطاب به دادگاه تنظيم شده اما عيناً بر رفتار داور در اعمال قانون خارجي نيز حاكم است زيرا رأي داوري مغاير با نظم عمومي ايران باطل است، و اين حقيقت كه داور بين المللي فاقد مقر (Lex fori) است تأثيري درنتيجه فوق ندارد. بنابراين نياز به توسعه مفهوم روشني از نظم عمومي در چارچوب روابط تجاري بين المللي در حقوق ايران محسوس است. در بادي امر ميتوان گفت كه اصول امري شريعت اسلامي بخش اصلي نظم عمومي ايران را تشكيل ميدهد. خوشبختانه پس از چندي اختلاف نظر در ساليان گذشته، قوانين ايران مجدداً مفاهيمي مانند رأي به هزينه دادرسي و خسارت تأخير تأديه را پذيرفتهاند. مواد 519 و 522 قانون آيين دادرسي مدني جديد، به ترتيب رأي به هزينه دادرسي و تاحدي رأي به خسارت تأخير تأديه را پذيرفتهاند. علاوه بر آن اين قانون اولويت كامل به توافق طرفين از حيث شكل و مقدار خسارت داده است.
1ـ باتوجه به تصويب قانون داوري تجاري بين المللي و حوزه شمول آن، ممكن است كه رأي داوري صادره در ايران نياز به اجرا در خارج از ايران داشتهباشد. همانطوري كه درزير بحث خواهدشد (بخش ذ) ايران هنوز عضو كنوانسيون نيويورك 1958 راجع به شناسايي و اجراي آراء داوري خارجي نيست. بنابراين، رأي داوري صادره در ايران از بخت كمي در شناسايي و اجرا در كشورهاي عضو كنوانسيون نيويورك كه با انجام رزرواسيون ماده 1(3) تنها خود را متعهد به شناسايي و اجراي رأي داوري صادره در يك كشور عضو ميدانند، برخوردار است. اميد است كه با پيوستن ايران به كنوانسيون نيويورك اين مشكل حل شود.
ذ- شناسايي و اجراي آراء داوري داخلي و خارجي
1ـ آراء داوري داخلي – شناسايي و اجراي آراء داوري داخلي و آراء داوري صادره بر طبق قانون داوري تجاري بين المللي ، نسبتاً روشن است. مقررات صريحي دراين مورد در باب داوري در قانون آيين دادرسي مدني 1318 وجودداشت كه رأي داوري را لازمالاجرا و واجد صدور دستور اجرا توسط دادگاه ميدانست. قانون آيين دادرسي مدني جديد هم در ماده 484 تصريح ميكند كه دادگاه بايد دستور اجراي رأي داوري را به درخواست يك طرف صادركند، مگر اينكه بنابه درخواست طرف ديگر به اين نتيجه برسد كه رأي داوري بنا به دلايل مشخص مندرج در اين قانون اعتبار ندارد.
ماده 35 قانون داوري تجاري بين المللي نيز مقرر ميكند كه به جز در مواردي كه رأي ميتواند به درخواست يك طرف برطبق ماده 33 ابطال گردد و يا طبق ماده 34 اساساً باطل باشد، رأي داوري بايد توسط دادگاه مورد شناسايي و اجرا قرارگيرد. قانون مذكور بر تفكر جانبدار اجرا استوار است به نحوي كه به موجب ماده 35(2) هنگامي كه يك طرف درخواست شناسايي و اجراي رأي و طرف ديگر درخواست ابطال آن را كرده است، دادگاه ميتواند بنابه درخواست خواهان شناسايي و اجراء، از طرف ديگر بخواهد كه تأمين مناسبي بدهد. جالب اين است كه قانون داوري تجاري بين المللي برخلاف قانون نمونه آنسيترال حوزه جغرافيايي –سرزميني اجراي خود را معين نكردهاست و لذا درخود قانون اجراي آن محدود به داوريهاي واقع در ايران نشدهاست، مگر اين كه به موجب مواد 2-5 قانون مدني بتوان چنين استنباطي را نمود. معلوم نيست اين سكوت عمدي بوده يا خير؟ ليكن ماده 35 همين قانون عمدي بودن اين سكوت را تأييد ميكند زيرا كه ماده مذكور از لفظ «شناسايي و اجراي آراء داوري صادر بر طبق اين قانون» استفاده ميكند و نه لفظ «آراء داوري صادره در ايران». بنابراين، از ديد نظري اين بحث قابل طرح است كه از نظر اين قانون اعمال آن به عنوان قانون حاكم بر جريان داوري در داوريهاي واقع در خارج از ايران هم منعي ندارد. اين امر نه تنها موجب شناسايي و اجراي آراء داوري كه در خارج از ايران برطبق اين قانون صادر شده ميشود بلكه دريچهاي را براي اين استدلال وسيعتر باز ميكند كه كليه آراء داوري بين المللي صادره در خارج از ايران در صورتي كه با ضوابط امري قانون داوري تجاري بين المللي ايران مطابقت داشتهباشد در ايران قابل شناسايي و اجراست، براي اين كه درمورد اخير هم صرفنظر از اين كه محل صدور رأي كجا بوده و به موجب چه مقرراتي داوري شده مطابقت رأي با ضوابط امري قانون مذكور حاصل است. به بيان ديگر، دادگاه ميتواند درهنگام درخواست شناسايي و اجراي آراء داوري بين المللي صادره در خارج از ايران به استناد اين قانون و درصورتي كه با ضوابط امري آن مغير نباشد، دستور اجرا صادر نمايد.
1ـ آراء داوري خارجي- ايران عضو كنوانسيون نيويورك (1958) راجع به شناسايي و اجراي آراء داوري خارجي نيست. قوانين مدون ايران هم مقرره صريحي دراين مورد ندارند. ليكن مقرراتي در قوانين ايران راجع به شناسايي و اجراي احكام قضايي خارجي وجودداردند. اين امر شناسايي و اجراي آراء داوري خارجي را در وضعيت مشابه با كنوانسيون نيويورك قرار نميدهد. اما اعتقاد بر اين است كه شناسايي و اجراي آراء داوري خارجي درايران منع نشده و ميسر است.
ديدگاهي كه توسط بعضي حقوقدانان ايراني مطرح شده اين است كه مقررات قانون آيين دادرسي مدني درهنگام سخن گفتن از اجراي آراء داوري، آراء داوري خارجي را مستثني نميكند. براين اساس اخيراً شعبهاي از دادگاه حقوقي تهران دستور ابلاغ رأي داوري صادره در سوئيس را به منظور اجراي آن صادركرد.
رويكرد ديگر قابليت اعمال قانون اجراي احكام مدني خارجي نسبت به آراء داوري خارجي است. قانون اجراي احكام مدني خارجي صريحاً شامل آراء داوري خارجي نميشود و صريحاً آن را مستثني نميكند. ماده 28 اين قانون از ديد بعضي حقوقدانان در برگيرنده آراء داوري خارجي نيز ميشود. اين ماده ميگويد كه آراء داوري كه موضوع آن معين نيست قابل اجرا نميباشد. قابليت اعمال قانون مذكور به آراء داوري خارجي تابع تفاسير متضاد است و تصميم قضائي له وعليه اين تفاسير در دسترس نيست. درهرحال اين نكته مقبوليت بيشتري دارد كه رأي داوري خارجي كه نسبت به آن در كشور محل داوري اجراييه صادر شدهاست در حوزه قانون اجراي احكام مدني خارجي قرارگرفته و قابل اجرااست.
مضافاً، ايران عضو تعداد اندكي معاهدات دوجانبه است كه اين معاهدات از جمله شناسايي و اجراي آراء داوري صادره در قلمرو طرفين مربوطه را مقرر ميكنند. به طور نمونه، پروتكل ضميمه معاهده راجع به «ارتقاء و حمايت متقابل از سرمايهگذاري» منعقده بين ايران و جمهوري فدرال آلمان مورخ نوامبر 1965 در ماده 6 بيان ميكند كه آراء داوري صادره در قلمرو هريك از طرفين متعاهد يا در قلمرو يك كشور ثالث، در ايران و آلمان قابل اجراست. ماده 8 اين پروتكل هم ميگويد كه «درخواست اجراي رأي داوري تنها ميتواند به استناد ماده 5 كنوانسيون نيويورك ردشود». در قضيهاي كه در گذشته دور تصميمگيري شدهاست شعبه ديوانعالي كشور اجراي معاهده مذكور را براساس اصل دولت كاملت الوداد به رأي داوري صادره در انگليس نيز تسري داد. اين كار نوعي پايبندي داوطلبانه دستگاه قضائي ايران به كنوانسيون نيويورك تلقي شد. همة اينها شناسايي و اجراي آراء داوري خارجي را در وضعيت مساوي با كنوانسيون نيويورك قرارنميدهد. بنابراين، الحاق ايران به كنوانسيون مذكور كاملاً ضروري است. شنيدهشدهاست كه دولت لايحهاي را جهت الحاق به اين كنوانسيون تهيه نموده است تا تسليم مجلس نمايد. اميد است كه اين لايحه از تصويب بگذرد، زيرا اين امر همراه با تلاشهاي راجع به جلب سرمايهگذاري خارجي ضروري است. درواقع تصويب قانون داوري تجاري بين المللي بدون پيوستن به كنوانسيون نيويورك امري ناتمام است.
2- دورنما
براساس مطالب پيش گفته، احساس ميشود كه دورنماي توسعه داوري در ايران اميدوار كننده است. در سطح قانونگزاري تلاش شدهاست كه قوانين داوري روزآمد شوند و چارچوبي نسبتاً مدرن براي داوري اختلافات تجاري بين المللي فراهم آيد و در عين حال سعي ميشود كه كمبودها كاهش ياد. درسطح حرفهاي اكنون آگاهي خوبي نسبت به نقش داوري وجوددارد، به طوري كه تعدادي حقوقدان با تجربه نسبي وجود دارند كه ميتوانند به ايجاد يك رژيم داوري ياري رسانند. سعي ميشود كه نهادهاي داوري مانند انجمن ايراني داوري فعال شوند و به آموزش و آشنايي حقوقدانان با داوري مددرسانند و شايد به اداره داوري نيز بپردازند. همچنين آگاهي فزايندهاي درميان جامعه تجاري بخش خصوصي و عمومي نسبت به مزيتهاي داوري وجوددارد. همة اينها ميتوانند ياري نمايند كه نظام حقوقي دوستدار داوري كه براي موفقيت يك نظام داوري اساسي است، شكل بگيرد.




منابع:

172     :شماره انتشار
1380/01/00     :تاريخ انتشار

برچسب‌ها: تحولات , مسائل و دورنماهاي داوري بين المللي ايران

اعتراضات شكلي عليه احكام صادره از ديوان داوري دعاوي ايران ، ايالات متحده


مؤلف : دكتر سيد جمال سيفي
ترجمه : پروين محمدي ديناني

بدنبال بحران گروگانگيري سفارت آمريكا، ايران وآمريكا به منظور حل وفصل دعاوي موجود ميان دوكشور، درخصوص تشكيل ديوان داوري تحت عنوان دعاوي ايران - امر توافق نموده اند . (1)
ديوان بدون تأخير در 1981 تشكيل شد . اين ديوان مركب از نه داور مي باشد كه سه نفراز اين داوران بوسيله ايران، سه نفر بوسيله آمريكا و سه نفر از طريق توافق متقابل داوران ايراني و آمريكايي انتخاب شده اند .(2) دعاوي مطروحه در مقابل اين ديوان مي تواند از طريق ديوان عمومي يا شعبه اي مركب از سه عضو شامل يك داور ايراني، يك داور آمريكايي ، ويك داور مرضي الطرفين تصميم گيري شود .(3) بطوركلي ديوان از طريق شعب سه نفره به اختلافات رسيدگي و فقط درخصوص اختلافات تفسيري وبرخي موارد ديگر از طريق ديوان عمومي تصميم گيري مي نمايد .(4)
چارچوب صلاحيت ديوان در بيانيه حل وفصل دعاوي تنظيم شده است.(5) تصميمات ديوان بايد براساس احترام به قانون وبا اعمال قواعد قانوني منتخب واصول حقوق تجارت و حقوق بين الملل كه ديوان آنها را قابل اعمال تشخيص مي دهد ، صادر شود … (6) قواعد حاكم بر فعاليت ديوان به جز در مواردي كه بوسيله طرفين يا ديوان تغيير يافته است ، قواعد داوري آنستيرال مي باشد .(7) قواعد تغيير يافته توسط ديوان ، به عنوان قواعد رسيدگي نهايي ديوان پذيرفته شده است .(8)
بيانيه عمومي همچنين تأمين يك حساب تضميني به مبلغ يك ميليارد دلار كه مي بايستي از محل دارائي هاي توقيف شده ايران توسط آمريكا صورت پذيرد، پيش بيني مي كند . اين وجوه بايد براي پرداخت محكوم به احكام صادره برعليه ايران مورد استفاده قرار گيرد وايران متعهد به حفظ حداقل (موجودي) پانصد ميليون دلار دراين حساب تضميني مي باشد .(9)
اين ديوان به عنوان يكي از مهمترين داوريهاي كه درتاريخ معاصر به دعاوي متعددي رسيدگي كرده، مورد توجه مي باشد .(10) درحال حاضر 10 سال از عمر اين ديوان مي گذرد وممكن است براي چند سال ديگر به كار خود ادامه دهد . گهگاه ترديدهايي درخصوص اعتبار بعضي از احكام ديوان برمبناي برخي تخلفات شكلي اساسي مطرح شده است.(11) اين مقاله در صدد بررسي اين مسئله است كه چرا بطورمؤثر هيچ طريقه اعتراضي براي بازنگري قضايي احكام ديوان وجود ندارد .
1- اعتراضات شكلي برعليه احكام داوري بين المللي
الف- امكان حقوقي بطلان يا بي اعتباري احكام داوري بين المللي
درخصوص اينكه حكم قضايي يا حكم داوري كه صحيحاً صادر شده، براي طرفين الزام آور است اختلافي وجود ندارد . اثر الزام آور حكم داوري اثرذاتي جريان رسيدگي است .(12) بدين معنا كه طرفين از طريق انعقاد قرارداد داوري ومشاركت درجريان رسيدگي در مقابل ديوان ، بطور ضمني متعهد به اجراي حكم صادره مي شوند .(13)
بنابراين اثر الزام آور اعتبار امر مختومه، يك اصل كلي حقوقي را تشكيل مي دهد،(14) بنحوي كه در بسياري از اسناد حقوقي بين المللي مورد تأكيد قرار گرفته است . ماده 37 كنوانسيون 1907 لاهه در خصوص حل وفصل مسالمت آميز اختلافات بين المللي مقرر مي دارد، كه توسل به داوري متضمن تعهد به اجراي با حسن نيت حكم مي باشد . ماده60 اساسنامه ديوان دائمي دادگستري بين المللي و ديوان دادگستري بين المللي مقررميدارد كه حكم صادره توسط ديوان ، نهايي وبدون استيناف است . علاوه براين بند 1 ماده 94 منشور سازمان ملل مقرر مي دارد كه هرعضو سازمان ملل متعهد است كه تصميمات ديوان دادگستري بين المللي را درهر قضيه اي كه طرف آن مي باشد ، اجرا نمايد . مقررات تأكيد كننده برقاعده نهايي بودن احكام داوري بين المللي، در ماده 26 پيش نويس كنوانسيون 1953 كميسيون حقوق بين الملل درخصوص آئين رسيدگي داوري وماده 30 قواعد نمونه 1958 راجع به آئين رسيدگي داوري، نيز تصريح شده است . همچنين بند 1 ماده 4 بيانيه حل و فصل دعاوي ميان ايران و آمريكا وبند 2 ماده 32 قواعد ديوان مقرر مي دارد كه كليه تصميمات ديوان ، نهايي والزام آور خواهد بود .
به هرحال خصوصيت الزام آور بودن حكم نمي تواند به تصميمات قضايي كه بطور جدي وغير قابل جبراني ناقص مي باشند ، تعميم داده شود اين مسئله بطوركلي پذيرفته شده كه يك تصميم قضايي بين المللي براساس مباني خاصي مي تواند باطل وبي اعتبار تلقي گردد .(15) وجود اصل بطلان درحقوق بين الملل بوسيله رويه دولتها ونظرات نويسندگان حمايت مي شود.(16) مع الوصف اين نظرات، درخصوص حدود دقيق اين مباني واينكه چه چيزي مبناي بطلان بشمار مي آيد، متفاوت است .
سال 1875 موسسه حقوق بين الملل ، اين مسئله را برسميت شناخته كه حكم داوري مي تواند حاوي نقصي باشد كه امكان بطلان آن را فراهم سازد . به نظر اين موسسه بطلان قرارداد داوري، تجاوز از حدود اختيارات ، اثبات فساد و خطاي اساسي چهار مبنا جهت بطلان احكام داوري بين المللي مي باشند.(17) هرچند كه كنوانسيونهاي لاهه درخصوص حل وفصل مسالمت آميز اختلافات بين المللي، در اين مورد ساكت است، اما دراين خصوص اتفاق نظر وجود دارد كه چنين سكوتي به سختي مي تواند به عنوان تغيير دكترين تثبيت شده بطلان احكام داوري بين المللي، محسوب گردد.(18) به عبارت ديگر ، قاعده بطلان ، يك اصل كلي پذيرفته شده است و اشاره به قاعده قطعيت احكام داوري بين المللي در قرارداد داوري يا سكوت قرارداد داوري در مورد بطلان ازامكان اعلام بطلان حكم درشرايط خاص جلوگيري نمي كند .
پروفسور كارلستون صريحاً اعلام نموده كه درج شرطي مبني بر قطعيت حكم درانواع قراردادهاي داوري اعلام كننده حقوق موجود است كه اثر الزام آورحكم را به شكل متمايزي از اثر اخلاقي آن، مقررمي كند .(19) با وجود اين ، وي معتقد است كه اعلام قاعده عرفي قطعيت حكم نمي تواند به معناي لطمه زدن به حقوق مشروع طرفين، در موردانكار عدالت به دليل تجاوز از اختيارات يا تقصير حقوقي ديگر كه بطلان تصميم را به همراه دارد باشد.(20) بررسي موارد متفاوت توسط پروفسور كارلستون، روشن مي كند كه وجود قاعده قطعيت حكم مانع از طرح دعاوي موفقيت آميز از سوي دولتها درخصوص ابطال حكم نشده است.(21) همين طور اين امر مانع از اين نشده كه بطور خاص ازگانهاي قضايي بين المللي مناسب براي بازنگري حكم داوري كه مشمول ادعاي بطلان و اعلام بطلان آن مي باشد تشكيل گردد . براي مثال دردعوي شركت ارينكواستيمشيب كه به موجب قرارداد داوري 13 فوريه 1909 درمقابل ديوان لاهه مطرح شد، حكم ديوان بين المللي براي اولين بار به طور رسمي ابطال شد واز طريق تصميم ديوان ثانوي تغييركرد.(22)
قانع كننده ترين تعبيرازاصل بطلان در حقوق بين المللي نوين مي تواند در كار جامع كميسيون حقوق بين الملل در مورد آيين رسيدگي داوري به صورتي كه در پيش نويس كنوانسيون 1953 و قواعد نمونه 1958 تنظيم شده يافت شود . ماده 30 پيش نويس كنوانسيون مقرر مي دارد كه : اعتبار حكم مي تواند براساس يكي از مباني زير، توسط هريك از طرفين مورد اعتراض قرارگيرد :
الف- ديوان از اختيارات خود تجاوز كرده است .
ب- فسادي ازناحيه طرف يكي از اعضاي ديوان وجود داشته است .
ج- انحراف جدي از قواعد اساسي رسيدگي ، از جمله كوتاهي در بيان مبناي حكم ، وجود داشته است .
به قضيه شركت ارينكو استيمشيب قبلاً اشاره شده است . تأييد بيشتر اصل بطلان مي تواند در تصميم ديوان بين المللي دادگستري درحكم داوري صادره توسط شاه اسپانيا، يافت شود .(23) مسئله مطروحه در مقابل ديوان بين المللي دادگستري حكمي بود كه در 1906 توسط شاه اسپانيا در خصوص اختلاف هندوراس ونيكاراگوئه در مورد بخشي از مرزهاي مشترك آنها صادر شده بود . طرفين قضيه را بموجب ماده 36 اساسنامه ديوان و قرارداد خاص منعقده در 1957 ، در مقابل ديوان مطرح كردند.(24) تصميم ديوان اين بود كه حكم برمبناي قاعده استاپل، از طريق بيانات صريح و اقدامات بعمل آمده توسط نيكاراگوئه ، معتبر مي باشد .(25) دريك شيوه فرعي ديوان همچنين به ماهيت اظهارات مربوط به تجاوز ازحدود اختيارات وخطاي اساسي كه توسط نيكاراگوئه به عنوان مباني ابطال حكم مطرح شده بود، رسيدگي كرد وهردو ادعا را رد نمود .(26) مسئله مرتبط با بحث مااين است كه ديوان خود را براي استماع اختلاف بين المللي ارجاع شده در ارتباط با اعتبار حكم، بوسيله دو دولت، صالح دانست و اظهار داشت :
ديوان اين مسئله را درنظر مي گيرد كه حكم مشمول استيناف نيست و ديوان نمي تواند با بررسي اعتراضات مطروحه از سوي نيكاراگوئه درخصوص اعتبار حكم ، به عنوان يك دادگاه استيناف تلقي شود . از ديوان خواسته نشده رسماً اعلام نمايد كه آيا تصميم داور صحيح بوده يا غلط . اين موضوع و ملاحظات وابسته به آن هيچ ارتباطي با اين وظيفه ديوان كه در جريان اين رسيدگي ها انجام آن بدينصورت است كه اتخاذ تصميم نبايد كه حكم صادره باطل بوده وهيچ اثري ندارد ، نخواهد داشت .(27)
شكل جديد شناسايي اصل بطلان يا بي اعتباري احكام داوري در بند 1 ماده 52 كنوانسيون اكسيد پيش بيني شده است . بموجب اين ماده هريك ازطرفين مي توانند بطلان حكم صادره را براساس يكي از مبناي زير، درخواست نمايند :
الف- ديوان بطور صحيح تشكيل نشده است .
ب- ديوان بطور آشكار از اختيارات خود تجاوز كرده است .
ج- فسادي از ناحيه يكي از اعضاي ديوان وجود داشته است .
د- حكم از بيان دلايلي كه مبتني بر آن بوده ، كوتاهي كرده است .
درعمل حق اعتراض به اعتبار احكام داوري اكسيد توسط طرفين، در چارچوب خاص پيش بيني شده دركنوانسيون اكسيد قابل اعمال است .(28) اعمال اين حق گهگاه، منجر به ابطال حكم داوري گرديده است. دو دعوي اخير امكو عليه جمهوري اندونزي(29) و كلاكنر عليه جمهوري كامرون،(30) درخصوص ابطال احكام داوري بين المللي قابل ذكراند .(31)
ب- اصل بطلان احكام داوري در حقوق خصوصي
تجزيه و تحليل اين مسئله ازديد حقوق خصوصي منجر به نتيجه مشابهي با آنچه كه بطوركلي درحقوق بين الملل پذيرفته شده ، مي گردد. در واقع درداوريهاي تجاري بين المللي كه درمراحلي در قلمرو حقوق خصوصي قرار مي گيرد ، مكانيسمي از قبل تأسيس شده براي نظارت قضايي براحكام داوري از طريق توسل به دادگاههاي صالحه داخلي، وجود دارد .
بازنگري احكام داوري تجاري بين المللي از طريق دادگاههاي صالحه داخلي، بطورسنتي در اشكال استيناف و اعتراض به اعتبار احكام دواري صورت ميگريد . درحالي كه جريانهاي اخير در بيشتر كشورهايي كه نهادهاي عمده داوري بين المللي در قلمرو آنها واقع شده ،تمايل دارند كه بازنگري از طريق استيناف را به نفع قطعيت جريان رسيدگي داوري محدود سازند ،جوهر اصلي حق طرفين درخصوص اعتراض به اعتبار حكم بموجب مباني اساسي عدم اعتباردر بيشتر اين قوانين دست نخورده باقي مانده است.(32) يعني امكان حقوقي بطلان يا بي اعتباري احكام داوري تجاري بين المللي بطور كلي پذيرفته شده واعتبار حكم ميتواند از طريق اعتراض يكي از طرفين بوسيله دادگاههاي صالحه داخلي بررسي شود .
لازم به ذكر است كه مقررات داوري بين المللي فرانسه با اصلاحيه 1981 قانون آئين دادرسي مدني (33) كه گرايشان جاري را به نفع قطعيت احكام دواري نشان مي دهد . بطور صريح امكان اعتراض به اعتبار حكم را براساس پنج مبناي مشخص به شرح زير به رسميت شناخته است :
1 ـ اگر قرارداد داوري معتبري وجود نداشته باشد .
?- اگر تخلفاتي درانتخاب داوران وجود داشته باشد .
?- اگرديوان داوري از اختياران محوله، تجاوز نموده باشد .
?- هرزمان كه تشريفات قانوني مربوط به رسيدگي رعايت نشده باشد .
5- زماني حكم در مغايرت با نظم عمومي بين المللي صادر شده باشد.(34)
همين طور، ماده اي براي ابطال احكام داوري در قانون جديد داوري 1986 هلند درج شده است.(35) قانون 1987 سوئيس درخصوص داوري بين المللي،(36) همچنين اين مسئله را كه حكم داوري مي تواند براساس مباني مصرحه بموجب اين قانون ابطال شودبه رسميت شناخته است .(37)
به موجب قانون 1979 انگليس(38) ، حق محدودي مبني برطرح درخواست استيناف از حكم داوري نزد دادگاه عالي، با رضايت طرفين يا اجازه دادگاه ، در خصوص مسئله اي حكمي اعطاء شده است .(39)
علاوه براين جديدترين سند داوري كه با هدف پذيرش جهاني مطرح شده قانون نمونه 1985 آنستيرال در مورد داوري تجاري بين المللي مي باشد ، كه صريحاً اهميت امكان حقوقي بي اعتباري احكام داوري را شناسايي كرده است . بموجب بند 2 ماده 34 قانون نمونه آنستيرال ، حكم داوري در صورتي كه درخواست كننده دلايلي ارائه نمايد كه حكم صادره براساس يك يا چند مورد ازمباني مصرحه دراين ماده بي اعتبار مي باشد، مي تواند توسط دادگاه داخلي صلاحيتدار ابطال شود .(40) اين ماده براساس مبانيي كه از طريق آن حكم داوري مي تواند ابطال شود طرح شده است. اين مباني به شرح زير خلاصه شده اند :
?- بي اعتباري قرارداد داوري 2) تخلفات شكلي 3) تجاوز از حدود صلاحيت 4) كوتاهي و قصور در تشكيل صحيح ديوان و 5) موضوع اختلاف به موجب قانون كشور محل داوري قابل حل وفصل (رسيدگي) از طريق داوري نبوده، يا حكم مغاير با نظم عمومي آن كشور باشد .
اين مسئله داراي اهميت است كه در مورد كوتاهي درتشكيل صحيح ديوان ، اين ماده مقرر مي دارد كه :
4) تركيب ديوان داوري يا آيئن رسيدگي داوري مطابق با توافق طرفين نبوده يا در صورت فقدان چنين توافقي مطابق با اين قانون نبوده است مگر اينكه چنين توافقي در مغايرت با مقرراتي از اين قانون باشد كه طرفين نمي توانند آن را ناديده بگيرند … .
مهمتر ازهمه وجود يك ماده مشابه با بند 2 ماده34 قانون نمونه آنستيرال، در ماده پنج كنوانسيون شناسايي واجراي احكام داوري خارجي (كنوانسيون نيويورك ) مي باشد . هرچند كه كنوانسيون نيويورك به بطلان احكام داوري نپرداخته ليكن مفاد آن مي تواند به عنوان مبنايي براي امتناع از شناسايي واجراي حكم مورد استناد قرار گيرد . اهميت كنوانسيون نيويورك در ايجاد سياست واحد درخصوص داوري تجاري بين المللي در ميان بسياري از دولتهاي متعاهد كنوانسيون ، غير قابل انكار است . مسئله مهم تر اين كه اين كنوانسيون مي تواند بطور برابر بيانگرنظري واحد كه تشكيل دهنده يك اصل كلي حقوقي است ، باشد .
ج- اشاره خاص به تخلفات مربوط به تشكيل ديوان دواري
در قسمت قبلي نشان داده شد كه اصل بطلان يك قاعده معتبر حقوق بين الملل درهمه اشكال داوريهاي بين المللي مي باشد . باوجود اين، كه براساس آنها اعتبار يك حكم مي تواند مورد اعتراض قرارگيرد، هرچند ?A????????????????
????????????????„???????????????????$???ˆ?????????ا تشكيل مي دهد . اين واقعيت دراكثريت زيادي ازاسناد داوري، يا از طريق اشاره صريح به تخلفات موجود درتركيب ديوان داوري يا از طريق اشاره كلي به انحراف جدي از قواعد اساسي رسيدگي تأييد شده است . اين موارد مباني اعتراض به اعتبار حكم را ارائه مي كنند . براي نمونه بند ج ماده 30 پيش نويس كميسيون حقوق بين الملل درخصوص كنوانسيون 1953 وبند ج ماده 35 قواعد نمونه كميسيون در مورد آئين رسيدگي داوري ، هر دو اين مسئله را كه انحراف جدي ازقواعد اساسي رسيدگي، موردي است كه براساس آن اعتبار حكم صادره مي تواند مورد اعتراض قرارگيرد ، برسميت شناخته اند . اين مسئله به اندازه كافي بديهي است كه حق انجام شور بنحومقتضي توسط ديواني كه به نحو صحيحي تشكيل شده، واجد خصيصه اي اساسي مربوط به آئين رسيدگي مي باشد .(41) در اين خصوص اختلافي وجود ندارد كه ديوان داوري بايد به قانون حاكم بر ايجاد آن واختيارات تعيين شده خود به صورتي كه در قرارداد داوري مقرر شده، احترام بگذارد . همچنين ديوان داوري بايد برخي ديگر از قواعد تثبيت شده را كه بطور ذاتي بموجب قواعد كلي پذيرفته شده حقوق وعدالت ، عملكرد هر هيئت قضايي را تنظيم مي نمايند ، رعايت نمايد .(42)
درواقع اين نظر تصريح شده كه برخي حقوق شكلي اساسي وجود دارد كه يك دولت مي تواند در هرداوري بين المللي به آن استناد كند وهيچ دولتي به محروميت از آن رضايت نمي دهد .(43) فرض اينكه حق انجام شور بنحو مقتضي بوسيله ديواني كه به نحو صحيحي تشكيل شده از چنين ماهيتي برخوردار است ، فرض خطايي نمي باشد .
علاوه براين، خصوصيت شكلي اساسي تخلف درخصوص تشكيل و تركيب ديوان داوري، از طريق اشاره صريح بسياري از قواعد داوري به اين موضوع بعنوان مبنائي براي اعتراض نسبت به اعتبار حكم، مورد تأييد قرار گرفته است. شناسايي اين مورد، بعنوان مبنائي جهت اعتراض، در قسمت الف ازبند 1 ماده 52 كنوانسيون اكسيد كه به قصور در تشكيل صحيح ديوان اشاره كرده ، مطرح گرديده است . همچنين بند «د» ماده 5 كنوانسيون شناسايي واجراي احكام داوري خارجي و بند 4 پاراگراف الف از قسمت دوم ماده34 قانون نمونه آنستيرال درخصوص داوري تجاري بين المللي ، هردو به انحراف از قرارداد طرفين درخصوص تركيب ديوان اشاره مي كنند .
از جهت خصوصيت اصولي اين مقررات ، كه به سختي مي توانند مورد ترديد واقع شوند . بديهي است كه كوتاهي درتشكيل صحيح ديوان يا انحراف از قرارداد طرفين درخصوص تركيب هيئت داوري، مبنائي براي بي اعتباري حكم است .
د- اشكال اعتراض عليه احكام داوري
در جريان داوري بين المللي مي توان بين سه طريقه متفاوت اعتراض عليه احكام داوري قائل به تفكيك شد كه عبارتند از : تجديد نظر ( بوسيله ديوان داوري صادر كننده حكم )، اعتراض يا استيناف ( ازطريق طرح نزد ارگاني ديگر ، بطور نوعي يك دادگاه ) و بطلان .(44) ترمينولوژي دراين زمينه چندان دقيق نيست . در واقع اين واژه ها بعضي اوقات مترادف بوده وبه جاي هم به كار مي روند . حكم مي تواند از ابتداء وبدون طرح تشريفات هرگونه ادعاي بطلان بطور رسمي باطل باشد .(45) به هرحال تا آنجايي كه به جنبه هاي شكلي اين طرق اعتراض مربوط مي باشد . طرق مزبور مي توانند در قالبهاي تجديدنظر، استيناف و اعتراض قرارگيرند . مورد آخر مربوط به اعتبار حكم يا دعوايي مبني بر درخواست ابطال حكم مي باشد .(46)
هدف ازاعتراض به اعتبارحكم، ابطال آن براساس يكسري مباني اساسي مشخص مي باشد . ازطرف ديگر استيناف معمولاً درمقابل يك ارگان قضايي بالاتر به منظور بازنگري قضايي كلي يا در مورد يك موضوع حقوقي مطرح مي شود. اين نظر مطرح است كه تجديد نظر به عنوان طريقه اعتراضي براي تحصيح اشتباه ارتكابي توسط ديوان يا مجاز دانستن ديوان در ملاحظه ورسيدگي نسبت به واقعيتي كه جديداً كشف شده ، طراحي گرديده است.(47)
روشن است كه سيستم حقوقي حاكم بر جريان داوري حاكم است ، بعلاوه قرارداد داوري و قواعد مربوط به رسيدگي، معيار نهايي سنجش اعتبار حكم مي باشد . قانون حاكم برداوري، حقوق بين الملل عمومي است زماني كه داوري در قلمرو اين حقوق صورت مي گيرد. در ساير اشكال داوري، بطور مقدماتي قانون محل داوري است كه اعتبار حكم را تعيين مي كند . بهرحال درخصوص مورد دوم، قانون كشور محل شناسايي واجراي حكم نيز مي تواند درجه اي از بازنگري قضايي مربوط به اعتبار حكم را اعمال نمايد .
بنابرآنچه گفته شد روشن مي شود كه درهمه اشكال داوري به جز داوري بين الملل عمومي، سيستم حقوقي ودادگاههاي صلاحيتدار داخلي غالباً طرقي شكلي را پيشنهاد مي كنند كه ازطريق آنها اعتبار حكم مي تواندمورد اعتراض قرار گيرد .علاوه براين بموجب قواعد بعضي از نهادهاي داوري تجاري بين المللي، مكانيسمي براي تجديدنظر درحكم، قبل از اعلان آن، وجود دارد. براي نمونه بموجب سيستم داوري 1cc ، حكم صادره نمي تواند تا زماني كه بوسيله دادگاه داوري 1CC مورد رسيدگي دقيق قرار گيرد بوسيله ديوان داوري امضاء شود .(48)
برخلاف ساختار سيستم حقوق داخلي، حقوقي بين الملل فاقد يك مكانيسم خودكار جهت اعتراض به اعتبار حكم مي باشد . بدليل وجود اين مشكل ذاتي حقوق بين الملل، اين مسئله عمدتاً طرفين را دروضعيتي قرار مي دهد كه در قرارداد داوري خود يا قواعد رسيدگي مورد نظر، امكان اعتراض به حكم در نزد ديواني جداگانه يا درمقابل ديوان بين المللي دادگستري را پيش بيني نمايند . اين مسئله دربند 1 ماده 31 پيش نويس كنوانسيون تنظيمي توسط كميسيون حقوق بين الملل در مورد آئين رسيدگي داوري درج شده است، كه ديوان بين المللي دادگستري به درخواست هريك از طرفين در مورد اعلام بطلان حكم براساس مباني پيش بيني شده در ماده قبل ، صالح خواهد بود .(49) همچنين مقررات مشابهي درماده 36 قواعد نمونه 1958 كميسيون حقوق بين الملل در خصوص آئين رسيدگي داوري براي توسل به ديوان دادگستري بين المللي بمنظور اعتراض به اعتبار حكم وضع شده است .
علمي ترين ونهادينه ترين مقررات براي اعتراض به حكم درماده 52 كنوانسيون اكسيد پيش بيني شده است. وجود اين ماده به دليل ساختار كامل و تقريباً بين الملل عمومي داوري اكسيد، حائز اهميت است. هريك ازطرفين ميتوانند در مدت زمان محدود 120 روز تعيين شده بموجب اين ماده ابطال حكم را براساس مباني مصرحه دراين ماده درخواست كنند .(50) اين ماده كميته ويژه اي را مركب از سه نفر كه بايد از ميان هيئت داوران انتخاب شوند، پيش بيني مي كند ومقرر مي نمايد كه : هيچيك از اعضاي كميته نبايد عضو ديوان داوري صادركننده حكم باشند . همچنين تابعيتي مشابه با هريك از اعضاي ديوان مزبور داشته باشد، تبعه دولت طرف اختلافي يا دولتي كه تبعه آن يك طرف اختلاف است، نبوده ونبايد بوسيله هركدام از اين دولتها معرفي شده باشند، يا بعنوان ميانجي در همان اختلاف انجام وظيفه نمايند. كميته اختيار ابطال حكم يا هرقسمت از آن رابراساس هريك ازمباني مندرج در پاراگراف 1 را خواهد داشت .(51) همانطور كه قبلاً ذكر شد ، كميته ويژه غالباً به منظور استماع اعتراضات مطروحه برعليه احكام داوري اكسيد، تشكيل مي گردد .
بنابراين بديهي است كه درداوريهاي بين الملل عمومي، در صورت فقدان مقررات صريح در قرارداد داوري، درعمل مشكل است كه دادگاه مناسب به منظور اعتراض به اعتبار حكم را پيدا كرد .با وجود اين، از لحاظ نظري ، فقدان چنين مقرراتي مانع امكان بطلان حكم را نمي شود . از طرف ديگر، صرف اعلام بطلان بوسيله طرف ناراضي، به سختي مي تواند اثر الزام آور حكم را سلب نمايد .
بطور عادي احكام براي طرفين الزام آور است و صرف اعتراض بوسيله يكي از آنها نمي تواند اين تعهد را از بين ببرد . استدلال پرفسور كارلستون دراين رابطه اين است كه حق دولت براي اعمال اختيار امتناع از اجراي حكم ، بستگي به ماهيت ادعاهاي آن دولت درخصوص اعتبار حكم خواهد داشت.(52) وي مي نويسد : اگر يك دولت از اجراي حكم امتناع كند، اين كار را با مسئوليت خود انجام خواهد داد و قائل بودن به بطلان حكم اين دولت را از مسئوليتي كه اين اقدام يا ترك فعل براي او ايجاد مي كند ، رها نخواهد كرد . فقط در صورتي كه حكم از نظر حقوق ونيز وقايع مربوطه به قضيه مطروحه باطل باشد ، دولت از اين مسئوليت مبري خواهد بود . در چنين موردي ، حكم هرگز اثر الزام آوري نخواهد داشت كه به اين وسيله معلق گردد .(53)
نظر كارلستون درحالي كه مسئوليت دولت مربوطه درخصوص اعلام يكجانبه بطلان را شناسايي مي كند ، از طريق عدم اصرار بر روي غير قانوني بودن ذاتي چنين اعلامي درجه اي از اعمال نظرذهني به دولت ناراضي ، اعطا مي كند .
به هرحال ، درعمل با توجه به اين واقعيت شناخته شده كه حقوق بين الملل از طريق يك مكانيزم اجرا، ضمانت نمي شود ، اجراي حكم تا حد زيادي بستگي به پذيرش آن بوسيله طرفي دارد كه حكم برعليه او صادر شده است . در نتيجه در مورد اعلام يكجانبه بطلان بوسيله يك دولت، تنظيم مقرراتي درخصوص حل وفصل نهايي اختلافات بين طرفين ضروري مي گردد . اين حل وفصل مي تواند در قالب قراردادي باشد كه اختلافات راجع به بطلان را به ديوان ديگري ارجاع نمايد- همانطوري كه در قضيه شركت ارينكواستيمشيب(54) در قضيه حكم داوري صادره بوسيله شاه اسپانيا انجام شد،(55) يا به هر شكل ديگري كه طرفين درمورد آن موافقت نمايند. اين راه حل براي احكام صادره برعليه ايران بوسيله ديوان دعاوي ايران - آمريكا متفاوت مي باشد به اين دليل كه پرداخت اين دسته از احكام از طريق حساب تضميني صورت مي گيرد . اين مسئله ذيلاً مورد بررسي قرار خواهد گرفت . لازم به ذكر است كه دكترين بطلان يك اصل ديرينه و قديمي است. با وجود اين ، مشكلات مربوط آن نبايد ناديده گرفته شود. تئوري بطلان مي تواند بوسيله طرف ناراضي، مورد سوء استفاده قرار گيرد . اين مسئله مي تواند مؤثر بودن جريان داوري و قاعده قطعيت حكم را تضعيف نمايد . بطور خاص در داوري بين الملل عمومي كه در آن اعلام يكجانبه بطلان توسط يكي از طرفين درعمل مي تواند از اجراي حكم جلوگيري نمايد ، مشكلات بيشتر است . از طرف ديگر، روشن است كه بايد راه حلي براي ابطال احكامي كه ناقص وبي اعتبار است ، وجود داشته باشد . به نظر مي رسد اين راه حل ، از طريق محدود ساختن مباني بي اعتباري حكم داوري به حداقلي از موارد اساسي مشخص، تقويت كننده تعادل ميان قاعده قطعيت حكم ودكترين بطلان، مي باشد .
II – اعتراضات شكلي عليه احكام صادره از ديوان دعاوي ايران، ايالات متحده :
كليات :
بند 1 ماده 4 بيانيه حل وفصل اختلافات ، وهمين طور بند 2 ماده 32 قواعد داوري ، مقرر مي دارد كه احكام ديوان ،نهايي و الزام آور مي باشند . در بيانيه حل وفصل اختلافات درمورد مباني بي اعتباري حكم يا تجديدنظر درآن، هيچگونه مقرراتي وجود ندارد. به دليل شرايط فوق العاده خاص و دوره كوتاه زماني كه در آن بيانيه حل وفصل اختلافات تنظمي شد ،تعجب آور نيست كه اين بياني?A????????????????
????????????????„???????????????????$???ˆ?????????
جالب است كه قواعد ديوان هيچ راهنماي روشني در مورد قواعد مربوط به بطلان، بي اعتباري و تجديد نظر درحكم، پيش بيني نمي كند وبطور كلي فاقد مقرراتي بدين منظور مي باشد . گفته مي شود كه سكوت در مورد اين مسئله در قواعد داوري آنستيرال به دليل اتكاي روشن اين مقررات به كنوانسيون نيويورك در مورد شناسايي واجراي احكام داوري خارجي مي باشد .(56) قبلاً اين نكته ذكر شد كه ماده 5 كنوانسيون نيويورك مقررات روشني را درخصوص مبانيي كه براساس آنها ممكن است شناسايي واجراي احكام داوري بوسيله دادگاههاي صالحه داخلي رد شود ، پيش بيني مي كند. هرچند كه كنوانسيون نيويورك فقط مرتبط با شناسايي واجراي حكم مي باشد ، منتهي اين يك فرض منطقي استكه اين مباني، زمينه هاي مشابهي را براي اقدام بمنظور ابطال حكم داوري فراهم مي نمايد .(57) بنابراين بنظر نمي رسد سكوت قواعد داوري آنستيرال بيانگر تمايلي مبني بر ناديده گرفتن مقررات كنوانسيون نيويورك – بجاي هماهنگي با آن كنوانسيون – باشد .
بطورخلاصه ،قواعد آنستيرال در بادي امر براي استفاده درداوري تجاري، تنظيم گرديد اگر چه اين مقررات موضوع مباني بي اعتباري حكم، را به سكوت برگزار كرده است ، اما اين سكوت به هيچوجه امكان اعتراض به اعتبار حكم يا تجديدنظر از آن در دادگاههاي صلاحيتدار داخلي را منتفي نمي كند . قواعد آنستيرال عملاً اين مسئله رابه مراجعي كه در اصل صلاحيت تصميم گيري در خصوص موضوع را دارند، واگذار مي كند ؛(58) اين مراجع نيز دادگاههاي محل داوري يا دادگاههاي كشوري هستند كه شناسايي واجراي حكم درآنجا درخواست مي شود . سكوت درخصوص مسئله مورد بحث در قواعد آنستيرال، با توجه به اين واقعيت كه اين قواعد به منظور استفاده در داوري تجاري تنظيم شده اند ، امري غيرعادي نيست . اين مورد در رابطه با قواعد LCIA و ICC هم مطرح مي باشد به هرحال قابل ذكر است كه قواعد ICC و LCIA مشتمل برماده صريحي مبني بر اينكه با ارجاع اختلاف به داوري بموجب اين قواعد، طرفين ازحق استنياف برعليه حكم صرفنظر مي نمايند ، مشروط به اينكه انصراف به نحو معتبري مطرح گردد.(59) باوجود اين ، حتي اگراسقاط حق استيناف به نحو معتبري مطرح شود ،اين امر، حق اعتراض به حكم را تحت تأثير قرار نمي دهد . بطور كلي حق اعتراض به حكم صادره حتي از طريق توافق صريح طرفين نيز نمي تواند بعنوان حق قابل اسقاط تلقي شود .(60) علاوه براين ، اين مسئله كه آيا اسقاط حق استيناف از حكم صادره به نحو معتبري صورت گرفته يانه ، درنهايت از طريق قانون محل داوري كه حاكم برآيين رسيدگي داوري است احراز مي گردد . (61)
علاوه بر اين سكوت درمورد مسلئه مورد بحث درقواعد آنستيرال، اين مسئله رامستعد تفسيرهاي متفاوتي بوسيله دادگاههاي كشورهاي مختلفي مي نمايد، كه استدلالات مربوط به اعتبار حكم صادره نزدآنها مطرح شده است . به نظر مير سد اين عقيده مطرح بوده كه دردادگاههاي كشورهاي عضو كنوانسيون نيويورك ، سياست هماهنگي در رابطه با محدوده مباني اعتراض يا امتناع از شناسايي واجراي حكم وجود خواهد داشت ،(62) به هرحال اين مشكل ممكن است حتي در آن حالت ( وجود سياست هماهنگ ) نيز بطور كامل حل نشود . اين مسئله مطرح است كه چرا قانون نمونه آنستيرال در مورد داوري تجاري بين الملل 1985 درمورد اين مسئله ساكت نمانده است .اين قانون به طور صريح مباني خاصي رامطرح كرده كه براساس آنها اعتبار حكم ميتواند مورد اعتراض قرار گرفته،(63) يا از شناسايي واجراي آن امتناع شود.(64)
بطورخلاصه ، عليرغم اختلاف نظر درخصوص محدوده مباني بي اعتباري احكام داوري صادره بموجب قواعد آنستيرال، اين قواعد امكان اعتراض به حكم يا تجديد دردادگاههاي صلاحيتدار داخلي را منتفي نمي كند ، مشروط به اينكه داوري يك داوري بين المللي غير عمومي (خصوصي) باشد. به هرحال، در شرايطي كه اعتراض مي توانست مطرح شود، ليكن زماني كه حق اعتراض به اعتبار حكم صريحاً مورد اسقاط قرار گرفته، وضعيت متفاوت خواهد بود. اين مسئله به عهده قواعد آنستيرال كه به عنوان قواعد ديوان داوري ايران و آمريكا پذيرفته شده ، نيست .
درعين حال ممكن است مشكلات ديگري درمورد ارتباط با ماهيت داوري ميان ايران و ايالات متحده وجود داشته باشد . اين مشكلات مي توانند توسل به دادگاههاي داخلي براي اعتراض به حكم را منتفي سازند. مسئله اين است كه آياداوري ميان ايران و ايالات متحده يك داوري بين الملل عمومي، خصوصي، يا تركيبي ازاين دو مي باشد . در فرض اول ، بعيد است كه دادگاههاي داخلي صلاحيت استماع اعتراض عليه اعتبار حكم داوري بين المللي را داشته باشند. در مورد فرض دوم پاسخ مثبت است. در مورد سومين فرض پاسخ كاملاً روشن نيست . اين موضوع فقط در ارتباط با اعتراضات شكلي برعليه احكام ديوان در قسمت زير مورد بررسي قرار مي گيرد :
ب- ويژگي ديوان داوري دعاوي ايران- ايالات متحده با طرق اعتراض عليه احكام صادره :
طرق اعتراض حقوق خصوصي مشكلات مربوط به ويژگي ديوان داوري دعاوي ايران- ايالت متحده به حد كافي مورد بحث قرار گرفته است .(65) بنابراين قصد نداريم كه اين مسئله را به طور مفصل بررسي كنيم . منتهي اشاره به اين مسئله ، به منظور اثبات رابطه آن با مسئله اعتراضات شكلي برعليه احكام ديوان ، تاحدي ضروري مي باشد .
بدنبال صدور احكامي توسط شعبه هاي 2 و3 ،كه درغياب اعضاي ايراني اين شعب در تعدادي از پرونده هاصورت گرفت ،(66) ايران تلاش نمودكه به اعتبار اين احكام در مقابل دادگاههاي هلند اعتراض نمايد. بين آوريل تا نوامبر 1983 نه دعوي توسط ايران در دادگاه بخش لاهه بين آوريل تا نوامبر 1983 ثبت گرديد . هشت مورد از اين دعاوي اعتراض به حكم به دليلا عدم مشاركت داوران ايراني در جلسات شور مربوط به اين پرونده ها بود .(67) در دعوي نهم، قضيه اصفهانيان عليه بانك تجارت، (68) ايران استدلال كرد كه ديوان، دفاع ارائه شده بوسيله ايران مبني براينكه معامله مورد بحث مقررات ارزي ايران رانقض كرده، درنظر گرفته است .(69)
اعتراض ايران نسبت به احكام ديوان دردادگاههاي هلند، مسئله توصيف احكام ديوان را مطرح نمود . مسئله اين بود كه آيا اين احكام ، احكام داوري بين الملل عمومي بوده يا احكام صادره بموجب قانون محل داوري يعني قانون هلند مي باشند. تفاوت ميان اين دو وضعي آشكار مي باشد . درفرض اول، احكام صادره، احكام داوري بين الملل عمومي هستند وبطور عادي نمي توان انتظار داشت كه دادگاههاي داخلي صلاحيت رسيدگي به اعتراضات مطروحه برعليه اين احكام را دارا باشند . در فرض دوم، قانون محل داوري صالح است كه تعيين نمايد، آيا حكم صادره دراين كشور به نحو معتبري صادر شده است يا خير. علاوه بر اين، چنانچه فرض دوم پذيرفته شود، اجراي احكام ازطريق دادگاههاي داخلي در مورد آن دسته از احكامي كه از حساب تضميني پرداخته نشده اند، مي تواند تسهيل گردد .
قابل ذكر است كه بموجب قانون داوري هلند كه در زمان اعتراض به احكام ديوان لازم الاجرا بود، يك حكم مي توانست به استناد 10مبناي متفاوت ابطال گردد،(70) بموجب متن قانون ، دعوي ابطال احكام داوري حتي درصورتي كه احكام مزبور قطعي بوده و مشمول استيناف نبودند نيز مي توانست مطرح شود .(71) همچنين لازم به ذكر است كه بند 3 ماده 649 قانون آئين دادرسي مدني هلند مقرر مي داشت كه، چنانچه حكم بوسيله تعدادي از داوران صادر گردد كه درغياب سايراعضا صلاحيت صدور حكم را ندارند ، حكم صادره مي تواند ابطال شود .
در 1983 ، زماني كه اين موارد توسط ايران درمقابل دادگاههاي هلند مطرح بودند ، حكومت هلند به دلايل مبهم، لايحه اي قانوني مشخصاً درارتباط با احكام ديوان ايران- ايالات متحده را پيشنهاد كرد . قانون پيشنهادي تحت عنوان لايحه قانوني مربوط به حاكميت قانون هلند براحكام ديوان مستقر درلاهه براي استماع دعاوي ميان ايران وايالات متحده بود.(72) قانون پيشنهادي هلند اين مسئله را روشن كرد كه احكام صادره ديوان بموجب بند 1 ماده 2 بيانيه حل وفصل اختلافات (درارتباط با دعاوي اتباع ايران وآمريكا برعليه دولتهاي يكديگر ) احكام داوري به مفهوم مندرج در قانون هلند مي باشد ، (73) بنابراين ، اين دسته از احكام ديوان مي توانند در دادگاههاي هلند مورد اعتراض قرار گيرد . بهرحال لايحه پيشنهادي، بطرزعجيبي، اعتراض به احكام ديوان ايران- آمريكا را فقط به دو مبناي مبهم محدود نمود . اين مسئله عليرغم اين واقعيت بود كه بموجب قانون داوري لازم الاجراي هلند درآن زمان ، حكم داوري ميتوانست براساس ده مبناي متفاوت و مشخص مورد اعتراض قرار گيرد. جالبترين ماده لايحه پيشنهادي اين بود كه اجراي مفاد خود رابه اول ژوئن 1981 (زمان تأسيس ديوان ) عطف بماسبق ميكرد ، و صريحاً رسيدگي به اعتراضات مطروحه در خصوص احكام ديوان را كه در زمان لازم الاجرا شدن قانون مزبور مطرح بودند ، مشمول اين قانون مي نمود.(74)
دومبنايي كه اين لايحه پيشنهادي براي اعتراض به اعتبار احكام صادره بموجب بند 1 ماده 2 بيانيه مجاز مي شناخت ، عبارتند از: 1) دادرسي منجر به صدرو حكم، به شيوه اي انجام شده كه نقض اشكار وبارز اصول رسيدگي صحيح قضايي بحساب مي آيد .2) حكم بطور آشكارمغاير با نظم عمومي يا اخلاق حسنه باشد .(75) بديهي بود كه اين لايحه بطور جدي حق اعتراض ايران به اعتباراحكام ديوان را محدود مي كرد . با توجه به اين مسئله نماينده ايران آقاي اشراق به وزير امورخارجه هلند در مورد اين لايحه اعتراض نمود.(76) همچنين نماينده ايران و داور ايراني (آقاي كاشاني ) درجلسه غير علني كميته امور خارجي وقضايي شعبه اول پارلمان هلند به اين منظور كه اين كميسيون را از تصويب اين لايحه منصرف سازند، حضور يافتند. ايران هيچ راهي براي انصراف دولت هلند پيدا نكرد غير ازاين كه اعتراضات خود را از دادگاههاي هلند پس بگيرد. اقدام ايران موجب شد كه وضع تصويب اين لايحه در پارلمان هلند معلق بماند (77) و لايحه پيشنهادي هرگز مورد تصويب واقع نشد .
قابل ذكر است كه هلند در تلاشي كلي به منظور بروز نمودن قانون داوري خود، مقررات جديد داوري مندرج در قانون آئين دادرسي مدني خود را در جولاي 1986 وضع كرد.(78) قانون جديد داوري، مباني اعتراض به احكام داوري را از ده مورد بموجب مقررات قبلي خود به پنج مورد،(79) محدود كرده است .
ذكر اين نكته حائز اهيميت است كه اقدام ايران در طرح اعتراضات فوق الذكر نزد دادگاه بخش لاهه، بطور ضمني به معناي شناسايي اين مسئله است كه احكام ديوان تحت حاكميت قانون هلند بوده وبنابراين بطور كامل احكام بين الملل عمومي نبودند .
در عين حال نماينده ايران درنامه كنايه آميز 24 فوريه ضمن اعراض به لايحه پيشنهادي استدلال نمود ?A????????????????
????????????????„???????????????????$???ˆ?????????
موضوع اين مندرج در نامه نماينده اين كشور اين بود كه لايحه پيشنهادي بطور افراطي مباني اعتراض به اعتبار احكام ديوان درمقابل دادگاههاي هلند رامحدود ساخته است .(82) نماينده ايران استدلال نمود كه لايحه پيشنهادي واحكام ديوان را مشمول قانون هلند قرار مي دهد،بنابراين، داوري را از شمول حقوق بين الملل عمومي مستنثني مي كند وازاين طريق اجراي احكام صادره عليه ايران را در كشورهاي ديگر، بموجب كنوانسيون 1958 در مورد شناسايي واجراي احكام داوري خارجي ، تسهيل مي نمايد .(83) وي همچنين اظهار نمود كه اين لايحه ايران را از مزايا و منافع حاكميت قانون هلند كه تبعيت اتوماتيك احكام ديوان ازهمه مقررات قانون داوري هلند، مخصوصاً مقررات مربوط به اعتراض به احكام داوري مي باشد، محروم مي كند (84) مطابق اظهارات نماينده ايران، لايحه پيشنهادي بطور مؤثر منطبق با دوتمايل متناقض امريكا است، كه از طريق اعطاي تابعيت هلندي به احكام داوري- كه بوسيله آن اجراي احكام بموجب كنوانسيون نيويورك تسهيل مي شود- واز طريق محدود كردن صلاحيت دادگاههاي هلند درخصوص اعتراض به احكام تأمين مي گردد .(85) نماينده ايران همچنين يادداشت دولت ايران در مورد مسئله تابعيت مضاعف(86) را كه درآن استدلال مفصلي درحمايت از خصوصيت بين الملل عمومي دعاوي ايران ارائه شده بود، به نامه خود ضميمه نمود .(87)
خلاصه استدلالات مطروحه درحمايت از ماهيت بين الدولي ديوان به شرح زير مي باشد :
?- ديوان از طريق معاهده منعقده ميان ايران و ايالات متحده تأسيس شده است .
?- ديوان ، دعاوي مبتني براعمال حمايت ديپلماتيك از سوي طرفين اين معاهده را مورد رسيدگي قرار مي دهد وبنابراين مسئله حضور افراد در مقابل ديوان در قالب مفهوم حمايت ديپلماتيك توضيح داده مي شود .
?- ديوان بطور خاص وظيفه تصميم گيري دعاوي بين الدولي وهمچنين اختلافات مربوط به تفسير واجراي بيانيه هاي الجزاير را، برعهده دارد .
?- تعيين داوران وپرداخت مخارج مربوطه بوسيله ايران وايالات متحده صورت مي پذيرد .
5- هدف بيانيه هاي الجزاير حل تعارض واختلافات ميان ايران و ايالات متحده بوده است .
6- درك عملكرد حساب تضميني فقط در چارچوب ماهيت بين الدولي ديوان امكانپذير خواهد بود .(88)
استدلالات ارائه شده درارتباط با ماهيت خصوصي دسته اصلي از دعاوي كه بوسيله ديوان رسيدگي شده، يعني دعاوي مربوط به اتباع، به شرح زير تقسيم بندي مي شود :
?- شرايط تأسيس و تشكيل ديوان در مورد خاتمه يافتن دعاوي اتباع آمريكا دردادگاههاي آمريكا، بيانگر اين فرض است كه ديوان نقش يك دادگاه داخلي را برعهده داشته باشد .
?- دراعلاميه عمومي وبيانيه حل وفصل اختلافات اشاراتي وجود دارد مبني بر اين كه ديوان به منظور تصميم گيري وخاتمه دادن به دعاوي اتباع هردولت برعليه دولت ديگر تشكيل شده است .(89)
?- حضور افراد خصوصي در مقابل ديوان، ماهيت حقوق خصوصي ديوان را تقويت مي كند .
?- حقوق قابل اعمال نسبت به ماهيت اختلافات طرفين ، شامل حقوق تجارت، عرفهاي مربوطه تجاري و همچنين حقوق بين الملل مي باشد .(90)
دولت آمريكا گهگاه بنوبه خود به اين نكته اشاره نموده است كه حضور افراد در مقابل ديوان كه در اعمال واجراي مستقيم حقوق آنها در مقابل يك ديوان بين المللي صورت پذيرفته ونه در نتيجه اعمال حمايت ديپلماتيك.(91) همچنين ديوان اظهار داشته كه دعاوي خواهانهاي خصوصي در نتيجه اعمال و اجراي سنتي حمايت ديپلماتيك مورد رسيدگي واقع نشده اند .(92)
به نظر ما اين استدلال ، كه درحمايت از ماهيت حقوق خصوصي دسته اي از احكام فوق الذكر ديوان مطرح گرديده، به سختي ميتواند جنبه غالب بين الملي عمومي عملكرد ديوان را تضعيف كند. علاوه براين، سئوال مطرح است كه آيا تركيبي ازهردوعملكرد (خصوصي، بين الملل عمومي ) امكانپذير مي باشد . بهرحال برآيند تقسيم عملكرد ديوان به دو بخش، خصوصيت واقعي ديوان را مبهم و پيچيده ساخته است و منجر به اظهار اين مطلب شده كه اين ديوان يك عملكرد دوگانه حقوق عمومي وحقوق خصوصي را اعمال مي كند .(93)
دراين خصوص، پس از انصراف ايران از اعتراضات خود نسبت به احكام ديوان، توسعه و پيشرفت هاي بيشتري حاصل گرديد كه شايان توجهي مختصر مي باشد. لازم به ذكر است كه يكي از اعضاي قبلي ديوان به نام اسپانس، در دادگاه بخش لاهه براي اعتراض به اعتبار حكم اخراج ونيز مطالبه ادعاي حقوق خود، عليه ديوان طرح دعوا نمود .(94) دادگاه متذكر شد، همانطوري كه درنامه وزير امورخارجه هلند به دبيركل ديوان اظهار شده، دولت هلند به ديوان مصونيت معمول جهت سازمانهاي بين المللي را اعطا كرده است .(95) دادگاه خصوصيت بين الملل عمومي ديوان را پذيرفت، تمايزي را ميان اعمال حاكميت واعمال تصدي(96) آن مطرح واعلام نمود كه اين ادعا دردسته دوم ( اعمال تصدي) قرار داشته وبنابراين صلاحيت رسيدگي به آن را دارد.(97)
تصميم دادگاه بخش لاهه بوسيله ديوان در مقابل دادگاه منطقه اي لاهه مورد پژوهشخواهي قرار گرفت .(98) اين دادگاه خصوصيت بين الملل عمومي ديوان را پذيرفت ؛ هرچند قابليت اعمال تمايز مطروحه بوسيله دادگاه بخش لاهه نسبت به اين قضيه را رد كرد. اين دادگاه مقرر داشت كه … فقدان حمايت حقوقي از كارمندان ديوان، قوه قضاييه هلند را صالح براي رسيدگي نمي سازد زماني كه مصونيت ديوان بر اساس حقوق بين الملل عمومي، مورد شناسايي قرارگرفته است .(99)
اسپانس، اين قضيه را در مقابل ديوانعالي هلند مطرح كرد.(100) ديوانعالي هلند از تصميم دادگاه منطقه اي را ابرام كرد واستيناف رد شد .(101) دادگاههاي انگليس نيز فرصت هايي داشته اند كه در مورد خصوصيت احكام ديوان اظهار نظر كنند. در قضيه Dallal عليه بانك ملت، (102) ادعاي خواهان درمقابل ديوان دعاوي ايران ، ايالات متحده رد شده بود . بنابراين او ادعاي خود را در انگليس كه محل فعاليت تجاري خوانده بود مطرح كرد . دادگاه در اين قضيه مقرر داشت كه :
صلاحيت واختيار ديوان لاهه بوسيله معاهده بين المللي ميان ايالات متحده وجمهوري (اسلامي) ايران بوجود آمده و درمحدوده اختيارات معاهده سازي دولتهاي هريك ازاين دو كشور است . هريك از طرفين اختلاف به ترتيب خاص خود، مشمول اين صلاحيت وتابع اختيارات قانونگذاري طرف ديگر معاهده مي باشد . علاوه براين تمامي حقوق متنازع فيه مطروحه در مقابل ديوان در حوزه صلاحيت هريك ازاين دو كشور كه طرفين معاهده هستند، قرار دارد. همچنين سيستم هاي حقوق داخلي هريك ازدولتهاي مربوطه، صلاحيت ديوان مستقر درلاهه را براي تصميم گيري درخصوص اختلافات مربوطه به رسميت شناخته اند . بنابراين رسيدگي هاي داوري در لاهه نه تنها بوسيله موافقت نامه بين المللي معتبر بين دولتهاي مربوطه بلكه همچنين از طريق قوانين داخلي اين دولتها، صلاحيت دار شناخته شده است . اين نتيجه تعجب آور خواهد اگر دادگاههاي اين كشور(انگليس ) خود را تحت فشاراحساس كنند بطوري كه ( با وجود مباني صلاحيتي مزبور ) قائل به عدم صلاحيت ديوان شوند . من تصور نمي كنم كه دادگاهي مجبور به چنين نتيجه گيري باشد .(103)
با استرداد اعتراضات مطروحه نسبت به احكام ديوان دردادگاههاي هلند و تحولات متعاقب آن تقريباً مشخص است كه طرف اعتراض موجود در حقوق خصوصي، كه عمدتاً توسل به دادگاههاي محل داوري مي باشد نمي تواند براي اعتراض يا تجديد نظر احكام ديوان مورد استفاده قرارگيرد . حقيقتاً اين مشكل به حدي نيست كه حقوق داخلي نتواند به منظور اعتراض به احكام ديوان مورد استفاده قرار گيرد . درعين حال اين مسئله مطرح است كه هيچ نوع طريقه اعتراض ديگري نيز در دسترس نيست . ممكن است اين موضوع واقعيت داشته باشد كه طرح درخواست نزديك ديوان داوري بين الملل عمومي ضرورتاً دلالت براين نكته نمايد كه براي تصحيح نواقص موجود دراحكام ديوان، بطور اتوماتيك هيچ دادگاهي خارج از ديوان وجود ندارد. به عبارت ديگر اصلاح چنين نقصي بستگي به اين دارد كه آيا طرفين سيستمي را پيش بيني كرده اند كه ازطريق آن اعتبار حكم مورد بررسي قرار گيرد .
از طرف ديگر نياز به قطعيت احكام داوري بين المللي وسرع رسيدگي به خوبي درمقابل استفاده از چنين مكانيزمي در قرارداد طرفين، استدلال مي شود . به هرحال با توجه به وظيفه ديوان در رسيدگي به دعاوي متعدد كه شامل هزاران ادعا مي باشد ، احتمال صدور احكام ناقص، بسيار بيشتر از داوريهاي موردي معمولي مي باشد . اين واقعيت مي توانست استدلال مناسبي براي پيش بيني سيستمي به منظور اعتراض به اعتبار حكم، براساس مباني خاص ومحدود ، باشد .
باوجود حساب تضميني ، كه از طريق آن محكوم به احكام صادره برعليه ايران پرداخت مي شود، نياز به بازنگري قضايي احكام ديوان ، بيش از هميشه، تصديق مي شود . با اينحال به دليل وجود اين حساب كه بطور نابرابر فقط نسبت به احكام صادره برعليه ايران اعمال مي گردد، حق اعتراض به اعتبار احكام عملاً بيهوده مي باشد . همانطوري كه قبلاً ذكر شد، ازلحاظ تئوري ، طرف يك داوري بين الملل عمومي از حق اعتراض به اعتبار حكم برخوردار مي باشد . علاوه بر اين ، وجود حساب تضميني به هيچ وجه،نمي تواند به عنوان اسقاط حق اعتراض موردتفسير واقع شود .
مضافاً اينكه ، به دليل وجود حساب تضميني، ايران امكانات موجود دررويه داوري بين المللي عمومي درخصوص مذاكره در مورد اجراي احكام مورد اختلاف هرچند كه چنين راه حلي در اصل قابل پذيرش نيست- محروم مي شود . اين واقعيت، هميشه درداوري بين الملل عموم وجود داشته است . در واقع، اتباع آمريكايي كه احكام دعاوي متقابل ديوان برعليه آنها صادر شده از امكان امتناع فوق الذكر درمورد اجراي احكام ، بطور كامل بهره برداري مي نمايند .(104) بعلاوه، در مواردي كه ايران احراي اين احكام را درخواست كرده است، آنها بطور موثر حق خود را درخصوص اعتراض به اعتبار اين احكام درمقابل دادگاههاي آمريكايي، اعمال مي نمايند .(105)
براي نمونه، دردعوي Gould Marketing عليه وزارت دفاع ايران (106) ديوان حكمي را بالغ بر 3 ميليون دلار به نفع ايران براساس دعوي متقابل ، عليه خواهان آمريكايي صادر نمود .(107) ايران اجراي حكم صادره بر عليه Gould را از دادگاه بخش كاليفرنيا درخواست(108) كرد . جزئيان اين دعوي درجاي ديگرمورد بررسي قرار گرفته است (109) به هرحال قابل ذكر است كه اين دعوي، پيچيدگي مسائل حقوقي مربوط به اجراي احكام ديوان دردادگاههاي امريكا را مطرح مي نمايد .اين مسائل شامل حق حضور ايران درمقابل دادگاههاي آمريكايي ، صلاحيت دادگاههاي اخير، قابليت اعمال بيانيه هاي الجزاير به عنوان قانون سرزميني در آمريكا وچندمورد ديگر بود . همه اين موارد به صورت استدلالات اتباع آمريكايي درمقابل اجراي احكام ديوان مطرح گرديد .(110) نتيجه اين استدلالات اين بود كه اتباع آمريكا درعمل بتوانند حق ا?A????????????????
????????????????„???????????????????$???ˆ????????? كاملاً براي اين دولت موجود بوده است . قبل ازهرچيز از لحاظ نظري، درصورت امتناع دولت آمريكا ازاجراي اين احكام، ايران بايد اجراي اين احكام را در دادگاههاي آمريكا يا دادگاههاي داخلي ديگر درخواست ميكرد . هرچند بيانيه هاي حل وفصل دعاوي مقرر مي دارد، احكام ديوان برعليه هريك ازدو دولت، دردادگاههاي هردو كشور ديگر قابل اجرا مي باشد ،(112) ليكن با اغتشاشي كه دادگاههاي آمريكا در خصوص مسئله احكام صادره دردعاوي متقابل ايجاد كردند ، اجراي اين احكام ممكن است سالها طول بكشد .
علاوه براين، دادگاههاي كشورهاي ثالث- به جز از طريق كنوانسيون نيويورك كه قابليت اعمال آن مورد ترديد است- هيچ تعهدي درخصوص اجراي اين احكام ندارند. به هرحال آنچه كه مهمتر ازهمه و مرتبط با بحث ما درخصوص مسئله طرق اعتراض مي باشد اين است كه ضرورت تقاضاي اجراي اين دسته از احكام دردادگاههاي امريكا يا كشورهاي ثالث، مي تواند يك امكان نظري را به نفع آمريكا واتباع آن مطرح سازدكه در مقابل اعتبار حكم مورد نظر، به عنوان مبنايي براي امتناع از اجرا، استدلال نمايند. اين بدين معني است كه شكل قطعي ومسلمي از اعتراض برعليه احكام ديوان در دسترس دولت آمريكا و اتباع آن مي باشد . اين اعتراضات در عمل، وبطور نابرابر ، در مورد احكام صادره برعليه ايران وجود ندارد. شرايطي كه درآن احكام ديوان در پرونده الف- 15 (113) صادرواجرا شد ، به وضوح داراي تبعات وآثار عملي همانند ضرورت مذاكره و چانه زني درمورد اجراي حكم مي باشد. در اين پرونده ، اين واقعيت ها به روشني مطرح بودند وهمه اين شرايط بيانگر وجود اشكال متفاوت مذاكره ومانورهاي لازم از سوي محكوم عليه مي باشد .(114) شايد اين شرايط، بعضي از اثرات غير قابل پيش بيني وجود حساب تضميني يكطرفه را براي پرداخت احكام آشكار مي سازد . تحت چنين شرايطي، حساب تضميني صرفاً مكانيزمي براي اجراي احكام نمي باشد، وجود حساب تضميني به روشني تعادل درساختار قضايي و روند تصميم گيري را از بين مي برد . خصوصاً به اين دليل كه منجر به محروميت واقعي دست يابي به هردادگاهي براي اعتراض به اعتبار احكام مي شود؛ كه اين مي تواند فقط به ضرر تأمين كننده وجوه حساب تضميني عمل نمايد .
درشرايط توصيف شده فوق، اين مسئله ميتوانسته براي طرفين مفيد باشد كه امكان اعتراض به اعتبار احكام ديوان رابر اساس مباني خيلي محدود، پيش بيني كنند. اين نوع پيش بيني شده از اعتراض، مي توانست يا درمقابل ديوان بين المللي دادگستري يا درمقابل ارگان يا نهاد جداگانه اي درچارچوب خود ديوان را پيش بيني كند ، مشابه آنچه كه قبلاً به موجب بند 3 ماده 52 كنوانسيون ديكسيد وجود داشت ، مطرح شود . اين ارگان مي توانست منحصراً مركب از سه يا پنج داور بي طرف غير از اعضاي صارد كننده حكم،با نمايندگي واقعي از انواع متفاوتي از سيستم هاي حقوقي بصورتي كه درتركيب چنين ارگاني امكان پذير است ، باشد .
ج- طرق اعتراض موجود در سيستم ديوان
1- رابطه ميان ديوان عمومي و شعب
از آنجا كه رابطه ميان اين دو ارگان، مرتبط با بحث ما دراين قسمت است ، تقسيم بندي ديوان به ديوان عمومي وشعبه هاي تشكيل دهنده آن ، موضوع جالبي براي بررسي مي باشد . اين مسئله مربوط به حد وحدودي است كه ديوان عمومي در عمل ، به عنوان ارگان بازنگري تصميمات شعب ، مورد استفاده قرارگرفته است . در اين بيانيه صرفاً آمده است كه ، دعاوي مي تواند به وسيله ديوان عمومي يا بوسيله هيأتي از سه عضو تصميم گيري شود .(115)
علاوه براين، ديوان عمومي صرفاً مركب از اعضاي سه شعبه مي باشد . بنابراين تصور نقش واقعي يك ارگان بازنگري براي ديوان عمومي ، واقع گرايانه نخواهد بود .
به هرحال با توجه به اين واقعيت كه ديوان عمومي مكب از نه عضو- كه طبيعتاً داراي اهميت بيشتري از شعب مي باشد - دربيانيه حل وفصل دعاوي پيش بيني شده ، درك اين مسئله و درصورت مثبت بودن پاسخ ، اينكه اين امر چگونه صورت مي پذيرد، كه آيا اين سيستم به عنوان يك ارگان بازنگري مورد استفاده قرار ميگيرد علاوه براين ، در عمل اختلافات اشاره شده در بند 3 ماده 2 بيانيه حل وفصل دعاوي در مورد تفسير يا اجراي بيانيه عمومي، همين طور مسائل مربوط به تفسير يا اجراي بيانيه حل وفصل دعاوي مندرج در بند 4 ماده 6 بيانيه مزبور (كه تماماً به عنوان پرونده هاي الف مشخص شده اند ) ، همگي به ديوان عمومي محول گرديده اند . (116) اهميت اين نكته دراين است كه در اين پرونده ها تفسير واجراي بيانيه هاي الجزاير مورد بحث مي باشد .(117) بنابراين، تصميمات ديوان در پرونده ها مي تواند اثري هماهنگ در سياستهاي شعب داشته ودرعمل متضمت تأييد يا رد تصميم مشخصي ، متخذه توسط اين شعب باشد .
به نظر مي رسد كه ايران از اين فرصت به عنوان مكانيزمي براي بازنگري احكام صادره بوسيله اين شعب ، هرچند با موفقيت خيلي محدودي استفاده كرده است. اين موفقيت محدود به دليل عدم تمايل ديوان در پذيرش چنين نقشي- خواهد تا حدي به دليل تركيب خود وتا حدي برمبناي اين ادعا كه احكام ديوان مشمول بازنگري نيستند- مي باشد .
به دنبال استماع پرونده هايي در مورد تابعيت مضاعف توسط شعبه دوم ،خصوصاً دعوي اصفهانيان عليه بانك تجارت ، (118) اين مسئله براي ايران آشكار شد كه اكثريت اعضاي شعبه متمايل به اعمال اصل تابعيت مؤثر در تصميم گيري نسبت به صلاحيت خود در مورد اين دسته دعاوي مي باشد . شعبه مزبور دراين پرونده عملاً از اين اصل طرفداري كرد . در نتيجه دولت ايران، در ارتباط با اين مسئله درخواست تفسير بيانيه حل وفصل دعاوي را ثبت كرد.(119) روشن است كه تصميم مخالف ديوان عمومي در مورد اين موضوع ، بطور مؤثر مي توانست اعتبار حكم شعبه دوم در پرونده اصفهانيان را تضعيف نمايد . اين مورد درعمل توانايي موجود ديوان براي اجراي عملي نقش يك ارگان بازنگري را ثابت مي كند . به هرحال در پرونده فوق الذكر ديوان عمومي همان نظر شعبه دوم كه در قضيه اصفهانيان پذيرفته شده بود- يعني اصل تابعيت موثر ، باعنوان تابعه قابل اعمال مي باشد- را اتخاذ كرد.(120) بديهي است كه مسئله تفسير بيانيه هاي الجزاير بوسيله ديوان عمومي بطور عادي به عنوان اعمال نقش يك ارگان بازنگري دنبال نشده به هرحال، ديوان به روشني از اثرات تصميم خود مطلع است. درواقع، به نظر ما تركيب ديوان عمومي، به نحوي كه منحصراً مركب ازهمان اعضاي شعب مي باشد، دليل اين مسئله است كه ديوان عمومي اصولاً اتخاذ روشي انعطاف پذيرتر در پذيرش نقش يك ارگان بازنگري خودداري نموده است .
در پرونده الف-20 (121) ايران از ديوان عمومي درخواست كرد كه معيار مناسبي براي اعمال صحيح ماده 7 بيانيه حل وفصل اختلافات درارتباط با مدارك لازم جهت اثبات تابعيت خواهانهاي كه شخص حقوقي هستند، ارائه نمايد . (122) ظاهراً ايران قصد داشت كه از طريق ثبت اين درخواست ، اعتبار قرارهاي صادره عليه ايران توسط شعبه يك در پرونده فلكسي- وان(123) و جنرال موتورز (124) را زير سئوال ببرد . به هرحال چنين نتيجه اي بستگي به اين دشت كه ديوان عمومي تفسيري مغاير باقرارهاي صادره ارائه نمايد .
ديوان به نوعي از پاسخ به سئوال ايران با ابراز اين عقيده كه ديوان از ترديد درخصوص صحت تصميمات شعب طرفداري نمي كند اجتناب كرد. ديوان اظهار داشته كه :
به نظر مي رسد كه درخواست ايران ازعدم رضايت اين كشور درمورد محتواي قرار صادره در پرونده فلكسي- وان وتا حد مشخصي تأييد آن از قرار صادره در پرونده جنرال موتورز ناشي مي شود. ايران اين پرونده را به عنوان مسئله اي مربوط به تفسير يا اعمال بيانيه مطابق با بند 4 ماده 6 مطرح كرده است . اين مسئله روشن است، وطرفين دراين خصوص توافق كامل دارند كه نه بند 4 ماده 6 ونه قواعد ديوان هيچ نوع بازنگري از قرارها يا احكام صادره توسط شعب را بوسيله ديوان عمومي پيش بيني نكرده است . برعكس بند 1 ماده4 كه بطور يكسان درمورد اقدامات ديوان عمومي و شعب آن اعمال مي گردد ، بيان ميدارد كه كليه تصميمات واحكام ديوان نهايي والزام آور خواهد بود تنها استثناء برقاعده قطعيت احكام ، موارد مندرج در ماده35 و 36 قواعد ديوان درخصوص تفسير وتصحيح احكام مي باشد كه به روشني در اين مورد اعمال نمي شود .
تا حدي كه اين قضيه به عنوان درخواستي براي ارائه قاعده يكساني درخصوص مدارك قابل اعمال براي احراز تابعيت شركت ، ممكن است تفسير گردد ، نظرديوان اين است كه اين درخواست موردي را درارتباط با تفسير بيانيه مطرح نمي كند . (125)
درمورد درخواست ايران براي تفسير واژه سهام سرمايه دربند 1 ماده 7 بيانيه حل وفصل اختلافات ديوان مقرر داشت كه اين واژه هردو سهام داراي حق رأي وبدون حق رأي را شامل مي شود . (126) لازم به ذكراست كه قرارصادره در پرونده فلكسي- وان شعبه 1 در واقع مجموعه اي از معيارها براي احراز تابعيت اشخاص حقوقي ارائه نمود.(127) در همين قرار شعبه يك اظهار داشت كه به عنوان مباني جهت اتخاذ تصميم درخصوص تابعيت شركت فقط سهام داراي حق رأي در نظر گرفته مي شود.(128) همانطوركه اعضاي ايراني درنظرجداگانه (129) به خود اظهار داشتند، اهميت تفسير ديوان عمومي از سهام سرمايه به اين صورت كه شامل سهام داراي حق رأي بدون حق رأي مي باشد ، اين بود كه اين تفسير در مورد اعتبار معيار قبلي كه در قرارهاي صادره درقضاياي فلكسي –وان و جنرال موتورز مطرح شده ترديد ايجاد مي كند . (130)
بطور كلي برخورد ديوان عمومي در پرونده فوق نشان دهنده عدم تمايل به بازنگري تصميمات صادره توسط شعب مي باشد . اين مسئله مي توانست صحت داشته باشد كه مقررات حاكم برديوان هرنوع بازنگري تصميمات ديوان را اجازه نمي دهد . از طرفي ديگر، طرفين حق درخواست تفسير بيانيه هاي الجزاير را داشتند وديوان ملزم به ارائه نظر خود بود . اين واقعيت كه چنين تفسيري خصوصاً زماني كه در مغايرت با تصميم يك شعبه خاص است، عملاً مي توانست بازنگري از تصميمات شعب باشد، نبايد ديوان را ازانجام وظيفه خود ممنوع كند.
مثال ديگري وجود دارد كه نشان ميدهد كه ديوان عملاً صحت تصميم قبلي صادره توسط شعبه دوم را بررسي نموده است . اين شعبه تفسيري را ارائه نمود مبني براينكه : بعد از كناره گيري عضو انتخاب شده به عنوان استماع پرونده (پرونده هاي 39 و50 ) ، بند 5 ماده 13 قواعد ديوان (131) مشاركت عضوي كه كناره گيري كرده را ضروري نميداند (132) اكثريت اعضاي شعبه دوم (133) استدلال كردندكه با توجه به همه شرايط از جمله خط مشي خودداور در حضور جانشين او الزام به چنين مشاركت مستمري ، عملكرد منظم جريان داوري درموارد مربوطه را تسريع نخواهد كرد. (134) اين شعبه، ضمن اظهار اين عقيده كه چنين تصميمي بطور صحيحي صادر شده واشاره به تصميم مشابه اي كه به وسيله ديوان عمومي اتخاذ شده بود ، (135) از طريق يادداشتي توسط مدير شعبه خطاب به رئيس ديوان ، درخواست كرد ديوان عمومي در اين خصوص تصميم گيري نمايد كه آيا تصميمات صادره وابلاغ شده به طرفين دراين پرونده ها ، در صلاحيت آن شعبه بوده است يا خير ؟ مدير شعبه همچنين در يادداشت خود اعلام نمود كه چنانچه تصميم ديوان مبني بر عدم صلاحيت شعبه در رسيدگي به اين قضايا مي باشد،(136) اين شعبه از ديوان درخواست مي كند كه تصميمات ضروري را در مورد چنين موضوعاتي اتخاذ كنند .
ديوان عمومي در 8 نوامبر 1988 بدون تشكيل جلسه (137) تصميم گرفت كه تصميمات صادره درپرونده هاي 39 و 55 كه به طرفين ابلاغ شده، تصميماتي هستند كه درصلاحيت شعبه دوم مي باشند.(138)
ازبررسي اين موارد روشن است كه ديوان عمومي بطور ضمني وظيفه يك ارگان بازنگري را درمورد تصميمات شعب اعمال كرده است به هرحال ديوان مايل نبودكه بطور ضمني وموثر اعمال چنين نقشي را پذيرفته و آنرا گسترش دهد .2) تجديد نظر از حكم صادره مواد35، 36 و 37 قواعد ديوان به ترتيب مقرراتي براي تفسير ، تصحيح وحكم اضافي تنظيم نموده اند مفاد ماده36 براي تصحيح حكم ، شامل اشتباهات محاسبه ، هر اشتباه دفتري يا چاپي يا هراشتباهي با ماهيت مشابه مي باشد . همچنين مقررات مربوط به صدور حكم اضافي براي دعاوي ارائه شده درجريان داوري ، كه درحكم از قلم افتاده اند را در بر ميگيرند . (139)باتوجه به قلمرو محدود وتا حد ماهيت اداري مقررات فوق الذكر ، قواعد ديوان به روشني فاقد مقررات جامعي براي تجديدنظر از حكم براساس مباني مربوطه نظير كشف وقايع مهم وجديد درمورد حكم مي باشد . اين مسئله نيز از اين واقعيت ناشي مي گردد كه قواعد آنستيرال به دلالت ماهيت خود درنظر داشته اند كه اين دسته از موضوعات را به دادگاههاي صلاحيت دار داخل واگذار نمايد .درمورد ديوان دعاوي ايران- آمريكا چنين دادگاهي به دلائلي كه قبلاً توضيح داده شد ، وجود ندارد. لازم به ذكر است كه درج ماده اي براي تجديد نظر درحكم صادره حتي در داوري بين المللي عمومي نيز شناخته شده است .براي نمونه ماده 29 (پيش نويس) كنوانسيون كميسيون حقوق بين الملل مقرر مي داردكه : تقاضاي تجديد نظر درحكم مي تواند به وسيله هريك از طرفين به دليل كشف وقايعي مطرح شود كه اثر تعيين كننده بر حكم صادره داشته مشروط به اينكه در زمان صدور حكم اين واقعيت براي ديوان و طرف درخواست كننده تجديد نظر ناشناخته بوده وناديده گرفتن اين واقعيت ناشي ازبي مبالاتي طرف متقاضي تجديد نظر نبوده است. (140) اين مسئله حائز اهميت است كه اين ماده به همراه مقرراتي جهت اعتراض به اعتبار حكم درمقابل ديوان دادگستري بين المللي پذيرفته شده است . يعني ، دوطريقه اعتراض جداگانه ، با ويژگي ها ومحاكم متفاوت ، به موجب پيش نويس كنوانسيون كميسيون حقوق بين الملل پيش بيني شده است . چنين مواردي در مقررات حاكم برديوان دعاوي ايران – آمريكا موجود نيست . درغياب چنين مقرراتي در سند حاكم برديوان و عدم دسترسي به دادگاهي خارجي از ديوان حداقل تاحدي كه به احكام صادره برعليه ايران مربوط مي شود ، ضروري است حدودي را كه ديوان مايل به استفاده از مقررات مربوط به تفسير، تصحيح و درصورت نياز ، صدور حكم اضافي ، به منظور تجديد نظر درحكم بوده را مورد تجزيه وتحليل قرار دهيم .در دعوي موريس عليه ايران، (141) خواهان از شعبه يك تقاضاي بررسي مجدد حكم را ، كه قبلاً طي آن ادعاي او توسط اين شعبه رد شده بود مطرح نمود .(142) ديوان متذكر اين نكته شد كه.. . قواعد ديوان بازنگري حكم در شرايط مطروحه دراين پرونده را اجازه نمي دهد . به منظور ترويج قطعيت احكام، قواعد ديوان اختيارات ديوان بعد از صدور حكم را محاسبه، هراشتباه دفتري يا چاپي يا با هراشتباهي ماهيت مشابه را تصحيح ،ويا حكم اضافي درخصوص ادعاهاي مطروحه درجريان رسيدگي كه درحكم از قلم افتاده راصادر نمايد.(143) به نظر ديوان تقاضاي آقاي موريس مبتنيبر هيچ يك از شرايط واوضاع واحوال مشمول مواد 35و 36 و 37 قواعد ديوان نمي باشد.(144) شعبه يك علاوه براين نظر دارد كه… هيچ شيوه اي براي استيناف ازيك شعبه به ديوان عمومي در بيانيه هاي الجزاير يا قواعد ديوان پيش بيني نشده است .(145) به هرحال اين شعبه اشاره كرده كه ديوان مي تواند اختيارذاتي براي بازنگري واصلاح حكم درشرايط استثنايي ، عليرغم فقدان مقررات صريح، داشته باشد، زماني كه حكم براساس اسناد ساختگي وجعلي يا شهادت كذب صادر شده است .(146) به هرحال اين شعبه اظهار داشت كه اين مورد در مقابل آن مطرح نشده است .(147) دردعوي Chas .T. main عليه سازمان آب وبرق خوزستان،(148) نظر شعبه دوم اين بودكه قواعد ديوان بازنگري ماهوي يا تجديد نظر دراحكام را پيش بيني نكرده است .(149) همين طور در دعوي Dallal عليه بانك تجارت(150) خواهان بازنگري حكم را درخواست كرد. در اين دعوي (151) تصميم شعبه دوم اين بود كه در قواعد ديوان هيچ ماده اي براي تجديدنظر يا استيناف از حكم ديوان ، يا استماع مجدد قضيه اي كه درآن حكم صادر شده وجود ندارد .(152) در دعوي ديمزاندمور(153) عليه ايران، در 20 دسامبر 1983 ، شعبه يك حكمي برعليه ايران مبني بر پرداخت 108/435 دلار به خواهان صادر كرد(154) مدت كوتاهي بعد ازصدور حكم ، ايران از اين شعبه خواست كه اين پرونده وحكم صادره را در پرتو اظهارات پس از استماع خوانده وبر اساس مباني كه به موجب آنها ادله و شهادتهاي ارائه شده دروغ وخلاف واقع بوده اند وحكم ديوان مبتني برآنها مي باشد، مورد بررسي مجدد قرار دهد(155) شعبه يك استناد خوانده به بندهاي 1 و2 ماده 15 ، بند 2 ماده 29 و ماده 35 و 37 قواعد ديوان را به عنوان مباني مناسب براي اين درخواست رد كرد . ديوان متذكر شد هيچ يك از اين مواد اختيار لازم براي اقدام درخواستي را به ديوان اعطا نمي كند . با وجود اين ديوان درمقدمات حكم اظهارداشته كه : درفرض عدم اعطاي اختيار صريح به ديوان براي رسيدگي مجدد در ماهيت دعاوي ، بعد از صدور حكم، اين مسئله مطرح است كه آيا يك اختيار ذاتي براي اقدام به اينصورت تحت شرايط استثنايي ، حداقل زماني كه حكم مبتني بر اسناد مجهول يا شهادت كذب مي باشد ، مي توان وجودداشته باشد . اختيار ذاتي يا ضمني ديوان دعاوي بين المللي دراين محدوده مسئله اي است كه مشمول تجزيه وتحليل علمي و رسيدگي دقيق قضايي محدود با نتايج كاملاً متناقضي بوده است .(156) به هرحال درخواست مستمر براي اعاده دادرسي ورسيدگي مجدد (157) به هيچ وجه به حد توجيه تلاش درجهت تعيين تعادل دقيق بين قطعيت احكام ديوان از يك سو و قداست روند آن از سوي ديگر نمي رسد . (158) علاوه بر اين، ديوان متذكر شد كه اشاره خوانده به اسناد ساختگي وشهادت كذب ، نگراني موجهي را مبني بر اينكه روند رسيدگي ديوان منحرف شده است بوجود نمي آورد.(159) در قضيه جديدتري ديوان موضوع قبلي خود در مورد اين موضوع را دوباره تأييد كرد (160) خوانده استدلال كرد كه حكم صادره بوسيله شعبه يك براساس يك بررسي بي اعتبار از قانون بوده بطوري كه شعبه مزبور طي آن از ترتيب اثر دادن به مفاد بند 2 ماده7 بيانيه حل وفصل دعاوي كوتاهي كرده است (161) اين درخواست به اين دليل كه درقواعدرسيدگي ديوان يا جايي ديگر هيچگونه اساس وپايه اي براي تجديدنظر درحكم به استناد اينگونه موانعي وجود نداشت ، مردود شمرده شد .(162) بطور خلاصه رويه ديوان درخصوص اين موارد، اكثراً از قاعده قطعيت احكام طرفداري مي كند، كه اين امر در تأييد (163) اختيار ذاتي ديوانهاي داوري براي بازنگري يك دعوي درشرايط استثنائي ، تحولي مهم بشمارمي آيد . به هرحال ، ديوان درحل مشكلات مربوط به فقدان مقررات مقتضي تجديدنظر درحكم ، كه ناشي از پذيرش قواعد داوري آنستيرال مي باشد ، هيچ تلاش جدي به عمل نياورده است . (164) د- نقش وعملكرد كارگزار اماني درخصوص اعتبار حكم :درجريان اعتراض به احكام ديوان در دادگاههاي هلند ، كه در قسمت دوم اين فصل به آن اشاره شد، ايران تلاش نمودتا پرداخت اين احكام را از طريق حساب تضميني مسدود نمايد. به عبارت ديگر ايران تلاش كرد بانك مركزي الجزايررا كه به عنوان كارگزار اماني براي حساب تضميني اقدام مي كرد، متقاعد سازد كه از صدرو دستور پرداخت دراين مودر به بانك تسويه هلند كه حساب تضميني درآنجا دائر بود، خودداري كند . ظاهراً ايران براي چندماه موفق به تأخير در پرداخت شد اما درنهايت كارگزار اماني مبالغ موردنظر را به خواهانها پرداخت نمود .به نظر مي رسد كه استدلال مطروحه ايران در مقابل كارگزار اماني اين بوده كه اين احكام فاقد تشريفات شكلي اعتبار بوده و بنابراين نبايد اجرا شود درموقعيتي ديگر ، ايران اعتراضات فني درخصوص رأي گيري وبنابراين اعتبارتصميم ديوان را ، براي مثال در پرونده الف /1 راجع به بهره متعلقه به حساب تضميني ، رادرمقابل كارگزار اماني مطرح نمود . بانك مركزي الجزاير براي تقريباً سه ماه پرداخت احكام را متوقف كرد ، تا اينكه متقاعد شد اين رأي صحيح بوده است (165) . در پرونده الف/1 تصميم به وسيله اكثريت 5 نفر درمقابل چهار نفر اتخاذ شده بود . اعضاي آمريكايي كه با اكثريت آراء رأي دادند، همچنين نظر جداگانه اي را ثبت كردند ودر آن اظهار داشتند ، هرچندكه آنها با اكثريت آراء ، به منظور حصول اكثريت. موافقت نمودند، ليكن احساس مي كنندكه منافع اين حساب بايد براي پرداخت احكام در حساب تضميني نگهداري شود تا اينكه در حساب جداگانه اي كه اكثريت به آن رأي داده بودند نگهداري شود (166) نمونه هاي فوق الذكر ، مسئله اختيار كارگزار اماني در مورد تشريفات شكلي اعتباراحكام صادره به وسيله ديوان را روشن مي كند. به دليل جديدبودن اين موضوع ورابطه آن با مسئله بازنگري احكام ، آن را مختصراً مورد بررسي قرار مي دهيم .عملكرد كارگزار اماني درداوري بين المللي ، به عنوان نمكانيزمي براي پرداخت احكام، كاملاً بي سابقه است در زمينه حقوق خصوصي استفاده سنتي از واژه تضمين به شرح زير تأييد شده است :تومار يا نوشته اي ممهور كه به شخصي غير از متعاهدين آن سند تحويل مي شود ، بدين منظور كه تازمان تحقق شرايط ، ازجانب فردي كه به عنوان ذينفع آن مورد نظر بوده ، نگهداري شود. باتحقق شرايط مربوطه ، اين سند مي بايستي به ذينفع تحويل داده شده وبه عنوان يك سند منشأ ايجاد تمامي اهداف مورد نظر باشد.(167) يا به عبارتي ساده تر: سندي كه منظور از تنظيم آن اين است كه با تحقق شرايط معيني بتوان به عنوان سند تضميني به اجرا گذاشته شود (168) به هرحال، امروزه، تضمين محدوده اعمال گسترده تري به دست آورده، و ميتوان درمورد پول، سهام شركت ، وثيقه ها واقلام ديگري از اموال اعمال شود. تضمين مي تواند يك نوشته، سند، پول، سهام يا اموال ديگر تحويل داده شده به وسيله انتقال دهنده يا متعهد به شخص ثالث باشد، كه تازمان حدوث اتفاقي يا انجام شرطي توسط وي نگهداري مي شود و سپس به انتقال گيرنده يا متعهدله تحويل داده مي شود . سيستمي از انتقال سند كه در آن سند ، وام يا وجوهي به شخص ثالث تحويل داده مي شود وتا زماني كه همه شرايط موجود درقرارداد تأمين شود، اين سند نگهداري مي شود. براي مثال تحويل سند به كارگزار اماني به موجب قرارداد بيع اقساطي زمين، تا زماني كه پرداخت كامل بهاي زمين صورت گيرد .(169) درزمينه حمايت از سرمايه گزاريهاي خارجي ، بحثهاي مشخصي در مورد گنجانيدن تضمين درمكانيزم حمايت از سرمايه گزاري صورت گرفته است(170) به هرحال استفاده عملي وجنبه هاي حقوقي اختيارات ووظايف كارگزار اماني ، دراين بحثها مطرح نشده است . برخي موارد به اين مسئله مرتبط با مفهوم سنتي تضمين مي باشد وبيش از اين در مورد آن صحبت نمي شود.(171) مسئله ناشي از نقش محوله به كارگزار اماني ، ماهيت وحدود وظيفه اي است كه بايد به وسيله كارگزار در تعيين واحراز اين مسئله انجام شود كه آيا شرايط يا احتمالاتي كه تحويل بايد برمبناي آن تحويل بايد صورت گيرد، تعمين شده است يا خير. درشرايط عادي اين موضوع مشكل نمي باشد. به هرحال ممكن است موضوع احراز تأمين شرايط ضروري ، مسئله اي پيچيده وشامل روند تصميم گيري شود كه ضرورتاً در مفهوم قضايي اين كلمه قرارنمي گيرد . بند اول پاراگراف « ه » ماده اول قرارداد فني 17 آگوست 1981 مقرر مي داردكه : كارگزار اماني با دريافت اخطاريه اي مبني برصدور چنين حكمي توسط ديوان ، همراه با مشخص نمودن شماره دعوي ، نام ونشاني خواهان، مبلغ موضع حكم، از جمله بهره متعلقه ، و تعيين شماره حكم، فوراً به امين دستور خواهد داد كه مبالغ لازم موضوع احكام صادره ديوان به نفع خواهانهاي آمريكايي را به فدرال رزرو پرداخت نمايد . كارگزار اماني به هنگام دادن دستور پرداخت به امين اين اطلاعات را به امين داده ودستورات خود را به منظور دريافت اخطاريه هاي ديوان شماره گذاري مي نمايد .كارگزار اماني ميتواند به استناد هرحكمي كه توسط رئيس ديوان مطابق بند ه از ماده اول به او ابلاغ شده وبطور معتدل و متعارف معتقد است كه صحيح بوده وتوسط شخص ويا اشخاص صلاحيت دار ديوان امضاء وارسال شده ، اقدام نمايد واين اقدام وي مورد حمايت واقع خواهد شد . با توجه به وظيفه محوله به كارگزار اماني وبه موجب قرارداد فني ، اين مسئله مطرح است كه آيا او براي بررسي اعتبار حكم درخصوص تشريفات شكلي صدور وامضاء براي مثال تعداد امضاء كنندگان لازم براي امضاء حكم، وظيفه يا اختياراتي دارد .روشن است كه كارگزار اماني هيچگونه اختيار رسيدگي به محتواي حكم يا صلاحيت ديوان را ندارد آنچه كه قرارداد فني استنباط مي شود اين است كه كارگزار اماني بايد دليلي داشته باشد كه براساس آن باور مي نمايد ابلاغ صادره به وسيله رئيس ديوان صحيح بوده وتوسط شخص يا اشخاص صلاحيتدار از طرف ديوان امضاء وارسال گرديده است . بنابراين، اين سئوال مطرح است كه آيا كارگزار اماني مجاز است بيش از آنچه كه قرارداد فني ضروري ميداند ، بررسي نمايد .بدون ترديد درشرايطي كه اعتبار مفاد حكم مورد ترديد است، كارگزار اماني، اختيار بررسي حكم را ندارد . به هرحال كارگزار اماني ممكن است با اين استدلال ايران روبرو شود كه سند حكم ، درزمينه تشريفات شكلي جهت امضاء بوسليه اعضاي ديوان فاقد اعتباراست ، يعني امضاء يكي از اعضاي ديوان به دليل عدم مشاركت او در رسيدگي وجود ندارد . آيا كارگزار اماني مجاز به بررسي اين مسئله برخلاف قواعد مربوط ديوان مي باشد ؟ پاسخ مثبت به اين سئوال متضمن شناسايي درجه اي از اختيار براي كارگزار اماني به منظور تفسير قواعد ديوان مي باشد . به سختي مي توان فرض نمود كه كارگزار اماني از چنين اختياري برخوردار است . به نظر مي رسد اختيارات او محدود به تعيين صحت وسقم ابلاغ صادره به وسيله رئيس ديوان محدود مي باشد .نتيجه گيري :از مباحث فوق كاملاً روشن است كه امكان حقوقي بطلان، بي اعتباري وتجديد نظر دراحكام داوري، اصولاً ودرعمل، هم درحقوق خصوصي وهم درحقوق بين الملل عمومي پذيرفته شده است . در مورد طريقه شكلي اعتراض يا تجديد نظر در احكام بين الملل غير عمومي (خصوصي) ، درحقوق خصوصي مكانيزمي براي ابطال احكام از طريق مراجعه به دادگاههاي محل داوري وجود دارد . علاوه بر اين، تلاشهاي مشابهي برعليه حكم صادره دردادگاههاي كشور محل تقاضاي شناسايي واجراي حكم ، به منظور استدلال جهت امتناع از قبول اين درخواست، ميتواند صورت گيرد .درحقوق بين الملل عمومي، هيچ مكانيزم شكلي خودكاري كه اعتراض يا تجديد نظر درحكم در ديوان داوري يا خارج از آن پيش بيني نمايد، وجود ندارد . اين مسئله كاملاً به قرارداد داوري و قواعدشكلي پذيرفته شده به اين منظور، بستگي دارد. به هرحال بسياري از قواعد معتبر يك سيستم شكلي اعتراض يا تجديد نظر درحكم را پيش بيني كرده اند . پيش نويس كنوانسيون كميسيون حقوق بين الملل وقانون نمونه آن درخصوص آئين رسيدگي داوري به سيستم اكسيد نمونه هاي مهمي ازاين موارد مي باشند .علاوه براين، با توجه ساختار موردي و موقت بسياري از ديوانهاي داوري بين الملل عمومي معاصر، فقدان مقرراتي درخصوص طريق اعتراض شكلي ، مشكلي را دراين مواردمطرح نمي كند . به هرحال با توجه به ساخت نهادي و چند موردي ديوان دعاوي ايران – آمريكا نياز به چنين مقرراتي روشن است وفقدان آن مي تواند به عنوان ضعف ساختاري تلقي شود .گذشته ازآنچه گفته شد ، به دليل فقدان سيستم ضمانت اجرا براي اجراي احكام بين الملل عمومي ، طرفين درعمل احساس نياز مي كنند كه درمورد اعتراضات طرف ناراضي درخصوص اعتبار حكم مذاكره كرده وسازش نمايند . اين مسئله ممكن است دراصل مطلوب نباشد . با وجود اين ، اين مسئله واقعيتي مربوط به ساختار حقوق بين الملل عمومي است . دراين مورد احكام ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده، به دليل وجود حساب تضميني ، ايران ازامكان چنين مذاكره اي محروم شده است . در نتيجه خوانده هاي آمريكايي ، هيچ نيازي به انجام چنين مذاكراتي احساس نكرده اند . اگر يك حساب تضميني بطوربرابر قابل اعمال نسبت به احكام صادره برعليه طرفهاي آمريكايي وجود داشت ، اين مشكل پيش نمي آمد به هرحال چنين حسابي وجود ندارد .مشكلات ناشي از فقدان مقررات درخصوص طرق شكلي اعتراض عليه احكام ديوان مي تواند به دو عامل عمده منتسب باشد : 1- پذيرش بيانيه حل وفصل دعاوي در شرايط استثنايي و مدت زمان كوتاهي كه درنتيجه آن، مسئله آئين رسيدگي به قواعد داوري آنستيرال واگذارگرديد .2- قواعد داوري آنستيرال اصولاً براي استفاده در داوري هاي خصوصي درزمينه تجارت بين الملل ، طراحي شده است . عجيب نيست كه اين قواعد در اين خصوص ساكت هستند، چرا كه در داوريهاي با چنين ماهيتي فقدان مقرراتي درخصوص طرق اعتراض عليه حكم ، طرف مربوطه را ازحق اعتراض به حكم در دادگاههاي محل داوري يا از بحث واستدلال برعليه شناسايي واجراي آن در مقابل دادگاههاي داخلي ، محروم نخواهد كرد. پذيرش قواعد آنستيرال با مفاهيم ذاتي حقوق خصوصي خود ، از طريق ساختار بين الملل عمومي ديوان اين خلاء را بوجود آورده است. در نتيجه مسئله طرق شكلي اعتراض عليه احكام ديوان بدون پاسخ رها شده است . با توجه به سكوت مقررات حاكم بر موضوع مورد بحث ، ديوان عمومي ميتوانست انعطاف بيشتري در ايجاد مرجعي درساختار خود براي اعمال بازنگري دراحكام شعب از خود نشان دهد. ديوان عمومي بطورصريح از پذيرش چنين نقشي امتناع كرده است، هرچندكه نمونه هاي مشخصي، اجراي عملي اما محدود چنين نقشي توسط ديوان را نشان مي دهد . درهر مورد ديوان عمومي به دليل ساختار خودكه مركب از همان اعضاي شعب مي باشد. به سختي مي توانست به عنوان يك هيأت بازنگري توصيف شود .اين مسئله حائز اهميت است كه ديوان بطور ضمني پذيرفته كه ممكن است در شرايط استثنائي از اختياري ضمني براي تجديد نظر دراحكام خود برخوردار باشد . هرچند، ديوان درعمل هرگز تجديد نظري تمام عيار از هيچ يك ازاحكام خود به عمل نياورده است .وضعيت حاصله اين است كه به دليل وجود حساب تضميني ، هيچ دادگاهي براي اعتراض يا تجديد نظر دراحكام صادره برعليه ايران وجود ندارد .از طرفي ديگر خواهانهاي آمريكايي، كه احكام دعاوي متقابل برعليه آنها صادر شده ، درعمل مي توانند شكلي ازحق اعتراض به اعتبار احكام را از طريق بحث واستدلال برعليه اجرا وشناسايي آنها دردادگاههاي آمريكايي يا كشورهاي ديگر ، زماني كه ايران شناسايي واجراي اين احكام را درخواست مي كند ، اعمال نمايند .
منابع:

6     :شماره انتشار
1376/04/00     :تاريخ انتشار

برچسب‌ها: اعتراضات شكلي عليه احكام صادره از ديوان داوري دعاو , ايالات متحده

نقش وكلاي دادگستري در تشويق سازش و داوري


دكتر محسن محبي

مقدمه
1. اصل اين است كه اشخاص به تعهدات قراردادي و ترتيباتي كه هنگام معامله بر آن توافق مي كنند, صحيحاً و به موقع عمل نمايند و از هر گونه تخلف و قصور بپرهيزند. ولي فراوان پيش مي آيد كه درست يا نادرست, يكي از طرفين از ايفاي تعهد سرباز مي زند و همين امر باعث حدوث اختلاف و نهايتاً طرح دعوا مي شود. بروز اختلاف لزوماً نشانه نقض عهد يا سوء نيت طرف نيست, بلكه چه بسا ناشي از اجمال و ابهام قرارداد و تفسيري كه هر يك از طرفين از مفاد قرارداد يا مضامين و لواحق آن درباره حقوق و تكاليف خود مي كنند, باشد. علت و منشاء آن هر چه باشد, همين كه اختلافي پيش آيد اجراي قرارداد را با مشكل و مانع مواجه مي كند, و گاه آن را يكسره متوقف مي سازد. در زمينه هاي غير قراردادي هم بروز اختلاف و دعاوي بسيار طبيعي است. البته علت, طبيعت و نوع منازعات غير قراردادي و قلمرو آنها متفاوت است. با گسترش زندگي شهر نشيني و اقتضائات آن در سئون مختلف, حوزه مسئوليت مدني روز به روز وسيع تر مي شود و اشخاص به مناسبت هاي مختلف, خواسته و ناخواسته, در معرض انواع مسئوليت ها و وظايف قرار مي گيرند و گاه حتي بدون اينكه مرتكب قصور شده باشند, مسئول شناخته مي شوند و بايد خسارات زيان ديده را جبران نمايند, از قبيل خطاي مفروض (Faute presume) يا مسئوليت نوعي موسسات حمل و نقل, بانكها, شركتهاي هواپيمايي مسافري, توليد كنندگان پاره اي محصولات مصرفي و غيره. باري, ضرورت حل و فصل اختلافات و فصل خصومت, چه در امور قراردادي و چه در مسائل غير قراردادي حاجت به استدلال ندارد و مفروغ عنه است. سخن ما در طرق حل و فصل به ويژه داوري است.
جايگاه داوري
2. تقسيم بندي كلاسيك طرق حل و فصل اختلافات هنوز معتبر است و مباحث نظري يا تحولات عملي كه تا به حال رخ داده متعرض صحت و اعتبار آن نشده بلكه بيشتر ناظر به اصلاح و ترميم ساختاري و بهبود كارآيي آنها بوده است.
مطابق اين تقسيم بندي طرق حل فصل دعاوي, دو نوع است: يكي از طرق مراجع دعوي دادگستري (رسيدگي قضايي) و دوم داوري. البته بعضي مراجع اختصاصي از قبيل محاكم انقلاب هنوز وجود دارد كه از بحث ما خارج است. اما وجه فراق و مميز بين اين دو طرق آن است كه در طريقه اول, مرجع رسيدگي و درجه آن (بدوي _ تجديد نظر) , آيين رسيدگي و دادرسي, صلاحيت دادگاه (ذاتي _ نسبي) و بالاخره مباني و ضوابط ماهوي موثر و ذيربط براي صدور راي و فصل خصومت همه و همه از قبل تعريف و تعيين شده و صحاب دعوا كمترين نقش را در آن دارند. اما در طريق داوري, طرفين متداعيين در انتخاب جزئيات نحوه حل احتلاف آزادي عمل دارند و مي توانند تا مرز نظم عمومي و پاره اي مقررات آمره پيش روند. در واقع به همان اندازه اقتدار و مشروعيت رسيدگي قضايي و نتيجه آن (راي) وابسته و منبعث از قانون است, در روش داوري توافق طرفين است كه هم به نهاد داوري و هم به كيفيت و آيين رسيدگي منتخب ايشان, و سرانجام به محصول نهايي آن كه راي داوري است, مشروعيت و اقتدار مي بخشد. البته در اقتدار و خلاقيت حقوقي اراده نبايد مبالغه كرد, زيرا نفاذ حقوقي اراده طرفين به ويژه لازم الاجرا بودن محصول آن (قرارداد) در خلاء نيست, بلكه خود معطوف به قانون و ماخوذ از تجويز مقنن است, و از اين رو قلمرو آن را نيز قانون معلوم مي كند (ماده 10 و ماده 975 ق.م. و نيز ماده 6 قانون آ.د.م.). همين اصل در مورد قرارداد داوري به عنوان محصول اراده طرفين نيز صدق مي كند, هر چند اغلب مقررات قانوني در مورد داوري از نوع تكميلي و تفسيري است.
3. رسيدگي قضايي و داوري در عرض يكديگر و نسبت آن دو سنخ رابطه اصل و استثناء نيست. بنابراين اصل آن است كه هر دعوايي را مي شود به داوري ارجاع كرد, همچنانكه مي توان نزد محاكم دادگستري طرح نمود و حتي اگر در دادگاه طرح شده باشد طرفين مي توانند در اثناي رسيدگي, به تراضي به داوري رجوع كنند (ماده 632 آ.د.م.) طرفين قرارداد داوري ماخوذ و ملزم به آن مي باشند و اگر با وجود توافق به داوري, مدعي به دادگاه مراجعه نمايد دادگاه قرار عدم استماع صادر مي كند, حتي دعاوي كه از ارجاع به داوري ممنوع شده اند يا به اصطلاح قابليت داوري (arbitrabilitty) ندارد مانند دعواي ورشكستگي يا دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و نسب (ماده 675 آ.د.م.). به اعتبار طبيعت و اهميت آنها از حيث اشتمال به منافع عمومي و اجتماعي است نه به لحاظ ترتب طولي طرق رسيدگي و اصل بودن محاكم دادگستري نسبت به داوري به عنوان استثناء , زيرا اگر چنين بود, چون در غياب اصل عمل به استثناء مجاز است علي القاعده مي بايست تحت شرايطي بتوان اين نوع دعاوي را به داوري ارجاع كرد, در حاليكه مي دانيم چنين نيست و منع قانوني آنها از نوع مطلق است نه از باب اصل و استثناء.
4. فايدت اين سخنن كه نسبت بين رسيدگي قضايي و داوري افقي است و نه طولي, آن است كه هر دو طريقه مذكور از حيث اعتبار و نفوذ قانوني, كيسان و مساوي اند و اثر هر دو فصل خصومت و نتيجه هر دو_ راي _ اعتبار امر مختوم را دارد. به همين دليل است كه قانونگذار محصول نهايي داوري يعني راي داوري را علي الاصول لازم الاجرا مي داند (ماده 662 آ.د.م.). حتي تفاوت هاي مختصري كه در باب ابلاغ يا اجراي راي دادگاه و راي داوري وجود دارد يا مقرراتي كه در خصوص موارد بطلان مطلق راي داوري پيش بيني شده , نه از باب اختلاف در ميزان اعتبار اين دو راي است زيرا اگر چنين بود قانونگذار مي بايست قبل از لازم الاجرا شدن راي داوري تدبيري مي انديشيد و آن را موكول به شروطي مي كرد, بلكه علت آن همانا تفاوت ساختاري بين رسيدگي قضايي و داوري است. به اين توضيح كه اولا؛ نهاد داوري خود _شمول (self _ contained) است و بر عكس دادگاه, فاقد تشكيلات اداري و دفتري است, مگر داوري هاي سازماني كه معمولاً داراي دبيرخانه مي باشند و امور ابلاغ و تبادل لوايح و تسهيلات اداري مشابه را انجام مي دهند. ثانياً؛ اگر قانونگذار به لحاظ حفظ حقوق عمومي و حتي حفظ حقوق اصحاب دعوا و تامين سلامت قضايي و كاهش خطر آراء خلاف قانون, بعضي آراء داوري را اساساً باطل دانسته است (ماده 665 آ.د.م.)در واقع اين مداخله او در ادامه يا لازمه همان تضمين عام و فراگيري است كه براي صحت داوري و لازم الاجرا بودن آراء آن فراهم كرده است, زيرا داگاه نمي تواند نسبت به حكم داوري كه مثلاً خلاف مفاد سند رسمي است بي تفاوت باشد و دستور اجراي آن را صادر كند. بهر حال, رسيدگي قضايي و داوري دو روش يا اسلوب رسيدگي به اختلافات و دعاوي است كه از حيث نتيجه يعني فصل خصومت تفاوتي ندارند و در عرض يكديگرند, هر چند كدام از آندو كاركرد (Function) خاص خود را دارند: يكي جزء تشكيلات رسمي قضايي كشور است و ديگري بر بنيادي قراردادي مبتني است.
5. در قوانين اغلب كشورها نهاد داوري به رسميت شناخته شده و احكام و مقرراتي براي انجام داوريها پيش بيني شده است. افزون بر اين, تشويق و تاييد داوري و رجحان آن نسبت به رسيدگي قضايي در پاره اي دعاوي بازرگاني داخلي يا بين المللي نيز همواره مورد تاكيد بوده است. در كشورهايي كه تجارت بين المللي آنها ابعاد وسيعي يافته, داوري تجاري بين المللي هم بعنوان ابزار شگوفايي اقتصادي از حيث تضمين و تسهيلاتي كه براي بازرگاني بين المللي ايجاد مي كند, تشويق مي شود و در نظام قضايي خود حتي محدوديت هايي را به نفع داوريهاي تجاري كه در قلمرو سرزميني آنها برگزار مي شود. پيش بيني مي نمايند. در ايران نيز لايحه داوري تجاري بين المللي به مجلس شوراي اسلامي تقديم و در شهريور 1374 شور اول آن به تصويب رسيده است. بازي, امروزه انجمن ها يا سازمانهاي داوري بزرگ به وجود آمده كه تسهيلات و امكانات فراواني براي حل و فصل انواع دعاوي تجاري و حقوقي از طريق داوري فراهم نموده است. فايدت بزرگ اين قبيل سازمانهاي داوري آن است كه اولاً ؛ به دليل حرفه اي و شناخت بودن, محيط امني براي حل و فصل دعاوي ايجاد كرده و ثانياً ؛ به لحاظ غير انتفاعي بودن اعتماد فراواني جلب مي كنند. ولي مهم ترين امتياز آنها در اين است كه به علت انباشت تجربه و داشتن منابع تحقيقاتي و به ويژه داشتن فهرستي از حقوقدانان با صلاحيت و مجرب و متخصص در رشته هاي مختلف حقوقي از قبيل تجارب, صنعت, حمل و نقل ( زميني_ دريايي_ هوايي), بانكي, قراردادها و غيره, مي توانند اطلاعات لازم را با سرعت و امانت در اختيار متقاضياني كه در جستجوي افراد مورد اعتماد براي داوري مي باشند, قرار دهند يا لااقل طرف مشورت ايشان قرار گيرند و همچنين مي توانند انجام داوري ها را تسهيل و تسريع نمايند و آنها را سازماندهي كنند.
6. در نظام حقوقي ايران نيز نهاد داوري به رسميت شناخته شده و همواره مورد استفاده بوده است. سير قوانين ايران در مورد حكميت حكايت از حساسيت امر در نظر قانونگذار مي كند. اول بار در 1306 قانون حكميت به تصويب رسيد و بر اساس تجارب به دست آمده از اجراي آن, در سالهاي 1307 و 1308 اصلاح شد تا اينكه سرانجام در قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 نهاد داوري شكل قانوني منقح و مطلوبي پيدا كرد. علاوه بر اين, ماده 28 و 29 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب سال 1356 ارجاع پاره اي از دعاوي بازرگاني به داوري را پيش بيني نموده است. پس از پيروزي انقلاب اسلامي, مقررات قانون آيين دادرسي مدني در باب داوري نسخ نشده, بلكه اصل 139 قانون اساسي به صراحت نهاد داوري را تاييد و امضاء كرده است.
باري, هم مقررات باقي مانده از قبل از پيروزي انقلاب و هم اصل 139 قانون اساسي كه داوري در دعاوي راجع به اموال عمومي را في الجمله معتبر دانسته, براي اعتبار نهاد داوري در حقوق ايران و به نحوي كه در قانون آيين دادرسي مدني آمده, كافي است. قانون اخيرالتصويب موسوم به قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 15/4/1373 نيز جواز و نفاذ داوري را بار ديگر تاكيد نموده است. ماده 6 قانون مذكور مقرر كرده:
طرفين دعوا در صورت توافق مي توانند براي احقاق حق و فصل صومت به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.
عجب نيست كه قانونگذار در آيين نامه اجراي قانون مذكور ترتيب خاصي براي اجراي اين ماده پيش بيني نكرده است, زيرا مقررات باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني ترتيبات نسبتاً كامل و مفصلي در خصوص داوري دارد كه لغو نشده و مجري است و مي تواند مورد استفاده قرار گيرد. همانطور كه گفتيم گرچه بقاء وعدم لغو مقررات آيين دادرسي مدني (باب هشتم مواد 623 تا 680) در مورد داوري و همچنين مقررات موضوع ماده 28 و 29 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 و آيين نامه اجرايي ماده 29 مذكور براي جواز داوري و اعتبار آن كافي بوده و هست, كما اينكه رويه قضايي هم در قبول و تاييد قرارداد داوري و يا ارجاع دعاوي به داوري و حتي دستور اجراي آراي داوري مويد اين معني است, اما ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب فصل الخطاب متقني است كه اعتبار نهاد داوري و لازم الاجرا بودن آراء داوري در نظام اسلامي را بار ديگر تسجيل نمودو براي شبه كنندگان و مشككين اطمينان قلب فراهم نموده است. صدر من اهله و وقع في محله.
7. در مورد امتيازات داوري نسبت به رسيدگي قضايي ميدان سخن فراخ است اما اينجا مجال بسط تعالي نيست و همين قدر بر سبيل اشارت مي گوييم كه براي اسلوب داوري اغلب چند امتياز عمده مي شمرند.
الف: سرعت در رسيدگي , به اين لحاظ كه رسيدگي قضايي معمولاً دو مرحله اي يا بيشتر است كه خود مستلرم تشريفات دادرسي طولاني است, در حاليكه داوران ماخوذ به رعايت آيين دادرسي و تشريفات آن نيستند.
ب: كارآئي به اين معني كه پاره اي دعاوي بويژه دعاوي بازرگاني (داخلي يا بين المللي) از چنان پيچيدگي برخوردارند كه اهل فن و متخصصين در موضوع دعوا مي توانند از چند و چون آن سر در آورند, و نظري صائب بدهند. ارجاع دعوا به داوري اين امكان را بع طرفين مي دهد كه دعواي خود را به دست اهل فن بسپرند و در نتيجه اسلوب داوري كارآيي بيشتري براي حل و فصل اين نوع اختلافات دارد.
ج : محرمانه بودن رسيدگي به اين مفهوم كه با ارجاع دعوا به داوري فقط اصحاب دعوا و وكلا و داوران از مضمون اختلاف و محتواي آن مطلع مي شوند. اين امتياز بويژه براي بازرگانان كه مايل نيستند اسرار تجاري يا تنگناهاي مالي آنها در رسيدگي نزد محاكم دادگستري علني شود, حائز اهميت است.
د: قلت هزينه ها از اين حيث كه رسيدگي قضايي محتاج پرداخت هزينه دادرسي در مراحل و مراجع مختلف است كه در دعاوي كلان قابل توجه خواهد بود, در صورتي كه با ارجاع موضوع به داوري فقط حق الزحمه داوران و احياناً دستمزد كارشناس و پاره اي هزينه هاي اداري وجود دارد كه به مراتب كمتر از هزينه رسيدگي قضايي است.
ه: بيطرفي داوران است كه در مقايسه با رسيدگي در محاكم بيشتر تامين مي شود. گرچه اين ويژگي در داوريهاي بين المللي بيشتر مصداق دارد اما با مقايسه جهات رد دادرس, با مواد جرح داور, در داوري داخلي نيز موضوعيت مي يابد كه تفصيل آن خارج از بحث فعلي است.
تشكيل انجمن سازش و داوري توسط كانون وكلا
8. در كشور ما, جز كميته ايراني اتاق بازرگاني بين المللي كه پس از تجديد فعاليت از سال 1364, درزمينه ترغيب و تشويق داوري بين المللي اتاق بازرگاني بين المللي (ICC) و در كنار ساير وظايفي كه به لحاظ تبعيت و ارتباط با اتاق مذكور دارد تلاش هايي كرده و مي كند, تا به حال سازماندهي مساله داوري به طور جدي دنبال نشده است و به ويژه در مورد داوري داخلي كار موثري صورت نگرفته است. اين در حالي است كه دستگاه قضايي كشور با حجم فراواني از دعاوي گوناگون مواجه است و هرگونه تدبيري كه با رعايت موازين قانوني و احتياطات لازم براي كاهش انبوده دعاوي صورت گيرد بجا و ستودني خواهد بود. يكي از تدابير موثر در اين خصوص, بر پا كردن تشكيلات خصوصي و عام المنفعه اي بنام انجمن سازش و داوري ايران است كه تحقق آن موكل به همت مشترك دست اندركاران امور حقوقي و بازرگاني و ديگر ذينفعان است. اما اگر واقع بين باشيم,به راحتي مي پذيريم كه تا رسيدن به تاسيس و برپايي چنين انجمن ها يا سازمان هاي داوري موثر و با تشكيلات مناسب و مفصل راه درازي در پيش است, كه اميد است روزي به همت اهل فن و مشتقين بر پا شود, ولي تا به آنجا برسيم نبايد دست روي دست گذارد.
9. پيشنهاد ما اين است كه در شرايط فعلي كانون وكلاي دادگستري عجالتاً دفتري تدارك كند و تسهيلاتي در امر سازش و داوري فراهم نمايد و به همكاران توصيه كند كه در انجام وظايف حرفه اي و قانوني خود و قبل از اينكه موكل خود را به دادگستري هدايت كنند, به طور جدي و موثر از اسلوب داوري استفاده نمايند.
برپايي چنين تشكيلات يا انجمن داوري جزو وظايف يا لااقل اختيارات كانون وكلاي دادگستري قرار مي گيرد و منع قانوني ندارد. اينكه كانون وكلا مي تواند مبادرت به تاسيس چنين انجمني نمايد حاجت به استدلال زيادي ندارد. زيرا تا جاييكه به وظايف حرفه اي و صنفي وكلا مربوط مي شود, ماده 6 قانون استقلال كانون وكلا مصوب 1333 از جمله وظايف كانون را نظارت بر حسن اجراي كار وكلا و اداره امور كانون دانسته و ماده 20 آيين نامه همان قانون اين مطلب را به لسان ديگر بيان كرده است. از طرفي در مواردي كه وكلا بخواهند دعواي موكل را از طريق سازش با داوري حل و فصل نمايند, براي حسن انجام آن مي توانند از تسهيلات وامكاناتي كه انجمن داوري كانون ارائه مي كند, استفاده نمايند. و اما تا جاييكه به عموم مردم مربوط مي شود, با توجه به اينكه كانون وكلا مجل تجمع حقوقدانان و وكلاي دادگستري است كه عمدتاً در امر حل و فصل دعاوي داراي تخصص مي باشند و از طرفي كانون يك تشكيلات غير انتفاعي و شناخته شده بشمار مي رود, مي تواند خدمات و تسهيلاتي را براي انجام داوري به عموم ارائه كند, و اطمينان بيشتري براي اصحاب دعوا فراهم نمايد كه اختلافاتشان تحت نظارت و با مساعدت انجمن سازش و داوري كانون وكلا حل و فصل شود, بدون اينكه آزادي عمل اصحاب دعوا در انتخاب داوران و جريان داوري محدود يا مخدوش گردد.
10. كانون وكلا دليل اضافي هم براي ايجاد انجمن سازش و داوري دارد. زيرا ماده 31 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 يكي از تكاليف و وظايف حرفه اي وكلا را سعي در سازش دادن طرفين مي داند. ماده 31 قانون مذكور در اين مورد دستور صريحي را با لسان تكليف براي وكلاي دادگستري مقرر نموده است:
وكلاي دادگستري بايد در دعاوي حقوق و يا در دعاوي جزايي كه با گذشت شاكي تعقيب قانوني آن موقوف مي شود قبل از اقامه دعوا سعي نمايند بين طرفين دعوا سازش دهند و انجام اين وظيفه را در دادخواست و يا ضمن دفاع تصريح نمايند همچنين بعد از طرح دعوا و در جريان رسيدگي نيز مساعي خود را در اين زمينه معمول دارند . (تاكيدها افزوده شده)
اين ماده يكي تز صريح ترين بيان ها از نقش وكلاي دادگستري به عنوان بازوي دستگاه قضايي است. دستور قانونگذار صريح و خالي از هر گونه شبهه و بي نياز از تفسير است. نقش و وظيفه وكيل دادگستري در طرح دعاوي و اعلام شكايت خلاصه نمي شود, بلكه اين كار آخرين راه حل و درمان است آخر الدوا الكي . قبل از هر چيز وكيل موظف است از شعله ور شدن خصومت جلوگيري كند و با سازش دادن طرفين و ترغيب موكل به انعطاف, سلامت و آسايش و اعتماد را به جامعه برگرداند. باري اين ماده دو نكته جالب در بر دارد:
اول؛ اينكه تكليف سازش بين طرفين تا پايان رسيدگي به دعوا بر دوش وكيل است, زيرا نه تنها قبل از طرح دعوا, بلكه حتي پس از طرح دعوا و در جريان رسيدگي دادگاه نيز وكيل بايستي سعي كند بين طرفين سازش دهد.
دوم؛ اينكه وكيل موظف است نتيجه اقدامات خود را در مورد سازش دادن طرفين ضمن دادخواست بنويسد و به دادگاه گزارش دهد, يا ضمن مدافعات خود توضيح دهد كه در آن مورد چه كرده است. اين قيد در ماده مذكور نشان مي دهد كه قانونگذار تا چه حد نسبت به انجام اين تكليف حساس و مصر است. گويا اين ايده از حقوق عرفي به قوانين ما آمده است زيرا سيستم حقوق عرفي هم وكلاي طرفين مكلفند قبل از مراجعه به دادگاه , تلاش كنند بين ايشان سازش دهند و نتيجه كار خود را به صورت گزارش به دادگاه تسليم نمايند. ضمانت اجراي تخلف از اين تكليف, محكوميت را چندان جدي نمي گيرند و اغلب مسمايي به عمل مي آورند. وكلا عبارت كليشه اي در دادخواست مي نويسند كه عليرغم مراجعات مكرر, خوانده همچنان مستنكف و ممتنع است و محاكم هم آن قدر گرفتار حجم دعاوي شده اند كه فرصت پرداختن به اين امور را ندارند. دراين ميان آنكه از اين اهمال وتسامح زيان مي بيند نهايتاً مردم (اصحاب دعوا) هستند, و دستگاه قضايي هم هرچه بيشتر درگير انواع دعاوي كوچو و بزرگ شود هم وقت قضات را مي گيرد, و هم هزينه هاي عمومي دادگستري را بالا مي برد. باري, جديت و حساسيت مقنن در حسن اجراي ماده 31 مذكور را مي توان در ماده 34 هما قانون ملاحظه كرد كه براي تحقق اهداف ماده 31 ترتيبات و تدابير خاصي بيش بيني كرده, از قبيل ضرورت تشويق و تقدير مادي و معنوي وكلايي كه براي ختم دعاوي به سازش مساعي فوق العاده ابراز دارند, كه حكايت از اهميت موضوع در نظر قانونگذار مي كند.
11. باري, تشكيل دفتر سازش و داوري در كانون وكلا هم به اعتبار نقشي كه كانون در حسن اداره امور وكلاي دادگستري دارد, (بند 9) و هم به اعتبار ماده 31 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري كه يكي از وظايف وكلا را سعي در سازش اصحاب دعوا مي داند, عملي و موجه و مفيد خواهد بود. گرچه ماده 31 مذكور ناظر به تكليف وكلاي دادگستري در سازش دادن اصحاب دعوا است, هيچ اشكالي ندارد كه دفتر مذكور طوري طراحي و تشكيل شود كه بتواند در زمينه داوري نيز خدمات و تسهيلات تخصصي لازم را فراهم كند تا در مواردي كه وكلاي دادگستري بنا به مجوز موكل و اختياراتي كه ار او گرفته اند, مي خواهند دعوا را از طريق داوري حل وفصل كنند بتوانند از خدمات و مساعدتهاي اين دفتر استفاده كنند. هر چند همانطور كه اشاره شد كانون وكلا منع قانوني براي انجام ين كار ندارد و اصل جواز و احاله آن را كفايت مي كند, اما افزون بر اين, شايد بتوان با تفحص و غور در مفهوم سازش از نظر تئوري حقوقي و توسعه آن در جهت حفظ منافع هر دو طرف يا اطراف دعاوي, وجه يا وجوه ديگري هم براي تشكيل چنين دفتري در كانون وكلا تعبيه كرد. توضيح اين مطلب را ذيل عنوان تلفيق سازش و داوري مي آوريم.
تلفيق سازش و داوري
12. اينكه نسبت بين داوري و سازش چيست, پرسش خوبي است كه به جاي خود بايد به تفصيل بررسي شود, اما آنچه در اين مقال كوتاه به نحو اجمال مي توان گفت اينكه عده اي در تحليل ماهيت حقوقي داوري گفته اند توكيل و تجويز داوران است كه از طرف اصحاب دعوا اختلافات را حل و فصل كنندو ممكن است اجازه و اذن در سازش هم به داوران بدهند. از سوي ديگر, سازش در مفهوم وسيع مي تواند به صورت دعوت طرفين به داوري به جاي مراجعه به محاكم دادگستري باشد. توضيح آنكه گرچه منظور از سازش موضوع ماده 31 مذكور همان مفهومي است كه ابتدائاً به ذهن متبادر مي شود, اما شك نيست كه سازش هم مي تواند به صورت غير رسمي و عادي صورت گيرد و هم مي تواند با پوشش قضايي انجام شود تا از حمايت هاي قانوني بيشتري برخوردار گردد. در حال اول ممكن است نتيجه توافق هاي طرفين به صورت سازش نامه عادي درج و به امضاي طرفين يا وكلاي ماذون ايشان برسد. منتهي چنين سندي مانند هر سند عادي ديگر در معرض رد و انكار, يا حتي ابطال است و به هر حال آثار حكم را ندارد, زيرا في نفسه لازم الاجرا نيست. گرچه با ثبت سازش نامه در دفترخانه مي توان اطمينان بيشتري براي اجراي آن تحصيل نمود و آن را از تعرضات بعدي مصون داشت, ولي گاه هزينه ثبت چنين سندي مانع از اين مي شود كه طرفين به آن رضايت دهند. اما در حالت دوم مي توان سازش نامه را به صورت گزارش اصلاحي نزد دادگاه ثبت كرد و اين نقطه عطف بحث ما است _ با ارجاع امر به داوري همراه با اذن به داوران براي سازش, موضوع را حل و فصل مي توان نمود و از همه آثار مترتب بر حكم داوري استفاده كرد.
13. چنانكه مي دانيم يكي از انواع داوري, داوري مبتني بر سازش به معناي وسيع و عام آن, يا لسان قانون مدني صلح در مقام رفع منازعه است (ماده 752 ق.م.). بسياري از فقهاي اماميه مانند شيخ انصاري و ميرزائي نائيني هم صلح و سازش را متضمن تسالم دانسته و جوهر آن را گذشت و صرفنظر كردن از حق دانسته اند كه مصداق آن هم در مقام معامله است و هم در مقام رفع منازعه موجود يا احتمالي و آتي. به هر حال ماده 761 ق.م. صلح در مقام منازعه را قاطع دعوا مي داند, كمااينكه ماده 659 آيين دادرسي مدني نيز همين معني را متذكر و داوري مبتني بر سازش يا كد خدامنشي را همانند داوري مبتني بر قانون, لازم الاجرا دانسته است. طبق ماده مذكور:
در صورتيكه داورها اختيار صلح داشته باشند مي توانند دعوا را به صلح خاتمه دهنند. در اين صورت صلح نامه اي كه امضاي داورها رسيده باشد, قابل اجرا خواهد بود.
مضمون اين ماده همان است كه در اصطلاح خارجي compositeur amicable ياداوري كدخدامنشي گفته مي شود و گاه داوري براساس عدالت و انصاف ( exaequo et bono) نيز ناميده مي شود. هر چند بعضي بين اين دو مفهوم مختصر تفاوتي قائلند اما اينكه هر دو قسم, نوع ديگر داوري, يعني داوري بر مبناي قانون است, متفق عليه است. باري, هم در داوري داخلي و هم در داوري بين المللي, داوران در صورتي اجازه دارند به صورت دوستانه و سازش دعوا را حل و فصل كنند كه طرفين صريحاً چنين اجازه اي به ايشان داده باشند.
14. گرچه از نظر تئوري, داوري مبتني بر سازش يكي از انوااع داوري است, اما مسلماً اين مقادار كافي نيست كه بگوييم وكيل در سازش, وكيل در ارجاع به داوري نيز هست زيرا ماده 62 قانون آيين دادرسي مدني آن دو را جدا كرده و براي هر كدام داشتن اجازه را براي وكيل شرط مي داند. بالعكس هم نمي توان گفت وكيل در داوري, مجاز به سازش است, زيرا آن هم محتاج اذن موكل است و به ويژه داوري بر مبناي سازش موكول به اجازه اصحاب دعوا است (ماده 659 آ.د.م.).
بهر حال, لازم نيست وكيل براي انجام تكليف موضوع ماده 31 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 داراي اختيار سازش باشد زيرا سعي در سازش تكليفي است كه قانونكذار به عهده وكلا نهاده است. اما هرگاه مساعي وكيل به نتيجه برسد و بخواهد موافقتنامه را امضا كند, طبعاً بايستي داراي اختيار سازش باشد. همچنانكه براي ارجاع دعواي موكل به داوري بايد اجازه خاص داشته باشد (ماده 62 آ.د.م.). گرچه در عمل معمولاً وكلا اين قبيل اختيارات را هنگام قبول وكالت از موكل مي گيرند اما اگر هم در وكالتنامه قيد نشده باشد, مي توان بعداً اذن در سازش يا ارجاع دعوا به داوري با اجازه سازش داوران و تعيين داور را از موكل گرفت.
15. چنانكه اشاره شد, سازش كه به طور غير رسمي و عادي انجام شده باشد در معرض خظر و تشكيك است اما سازش حاصل از داوري مطمئن تر است. به عبارت ديگر فرق مهمي كه سازش منتج از داوري باسازش يا تسالم به معناي عرفي دارد اين است كه سازش مبتني بر داوري به صورت راي داوري تسجيل و ثبت مي شود كه همه آثار راي را در خود دارد كه مهم ترين آنها عبارت است از اولاً ؛ لازم الاجرا بودن راي و صدور اجرايئه بر اساس آن و ثانياً؛ شمول قاعده امر مختوم نسبت به دعوا. در حاليكه سازش به طرق غير رسمي و عادي حداكثر نوعي اقرار يا تعهد به وصول و ايصال حق يا تسويه حساب است كه اگر نهايي نشود, لازم الرعايه نيست (ماده 631 آ.د.م.). مضافاً مانند هر عمل حقوقي يا معامله ديگري مي تواند در معرض معارضه قرار گيرد و محل نزاع باشد. حتي اگر سازش در محضر دادگاه انجام گيرد يا به تاييد دادگاه برسد و به صورت گزارش اصلاحي در آيد, گرچه امتياز ماده 630 آ.د.م. استفاده مي كند و مفاد گزارش اصلاحي مانند حكم دادگاه قابل اجرا است, اما باز هم در معرض خطر است زيرا به نظر عده اي از علماي حقوق گزارش اصلاحي اثر امر مختوم را ندارد و عمل قضايي نيست كه دادرس به دنبال رسيدگي, انشاء حكم كرده باشد و از اين رو حتي مي توان ابطال آن را به علت اشتباه يا مخالفت با نظم عمومي خواست يا به علت وجود عيب, فسخ آن را از دادگاه درخواست نمود, مگر خيارات ساقط شده باشد.
16. بنابراين, رعايت غبطه و صلاح موكل ايجاب مي كند كه در ختم و حل و فصل دعواي او از طريق سازش يا موافقت با سازش در دعوايي كه عليه او طرح شده, از پوشش هاي قضايي و قانون موجود استفاده شود كه مطمئن ترين آن استفاده از اسلوب داوري با اجازه سازش است. شك نيست كه سپردن اختيار صلح دعوا به دست داوران امر حساس و مهمي است كه بايد در نهايت دقت و امساك صورت گيرد. در عمل نيز گاه طرفين ترجيح مي دهند راساً اقدام به صلح كنند و هرگاه دعواي خود را به ثالث (داور) ارجاع نمايند بيشتر انتظار دارند راي او را در مقام مرافعه و منازعه داشته باشند _ يعني داوري براساس قانون را به جاي داوري كدخدامنشي ترجيح مي دهند _ اما اين دو مانعه الجمع نيست و مي توان در قرارداد داوري قيد كرد كه داوران پيشنهاد خود براي صلح را ظرف مدت معيني به طرفين ارائه كنند و هرگاه متفقاً به آن رضايت دادند, به صورت راي داوري در آيد و در غير اينصورت داوران به دعوا رسيدگي و راي ترافعي صادر نمايند. بهر حال, مبادرت به هر يك از اين طريق براي سازش مي تواند با استفاده از امكانات و تسهيلاتي كه دفتر سازش و داوري كانون وكلا ارائه مي كند, انجام شود.
17. تشويق و ترفيب اصحاب دعاوي به سازش, چنانكه در ماده 31 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري براي وكلا مقرر شده, هميشه موفق نيست و گاه در شروع كار مصلحت نيست و ممكن است وكيل غبطه موكل خود را در طرح دعوا بداند كه در اينصورت بايد خو را براي يك درگيري قضايي در دادگاه با مشكلات و هزينه هاي آن آماده كند. معذلك هنوز راه حل ديگري براي اجتناب از اين مشكلات و هزينه ها باقي است و آن ارجاع دعوا به داوري است. افزون بر اين, مصلحت اقتصادي موكل و گاه نوع دعوا و پيچيدگي و تخصصي بودن آن اقتضا مي كند كه حل وفصل آن به حقوقدانان متخصص و مجرب سپرده شود تا اينكه به محاكم دادگستري و قضات پر مشغله ارجاع گردد. كمااينكه بسيار پيش آمده كه خود قضات هم به لحاظ طبع پيچيده و فني يا تخصصي پرونده, طرفين را دعوت وتشويق كرده اند كه دعواي خود را به داوري اشخاص مطلع بسپرند تا نتيجه مطمئني حاصل شود.
دراينگونه موارد وظيفه وكيل است كه با تفهيم موضوع به موكل و حتي به طرف دعوا يا هماهنگي و تفاهم با وكيل او, توافق كنند كه دعوا به داوري ارجاع شود و از حقوقداناني كه در موضوع منازعه داراي اطلاعات و تجربه هستند به عنوان داور استفاده كنند. در چنين صورتي نيز_ بمانند سازش _ دفتر سازش و داوري كانون وكلا مي تواند مفيد و موثر واقع شود و خدمات و تسهيلاتي را در اختيار طرفين و وكلاي ايشان قرار دهد.
نخستين گام
18. تشكيل دفتر سازش و داوري در كانون وكلا مي تواند نقش بسيار مهمي در تشويق و ترغيب و تسهيل سازش و داوري ايفا كند و گامهاي نخست را در راه تاسيس انجمن سازش و داوري بردارد. چنانكه اشاره رفت (شماره 7) بنظر ما وقت آن رسيده است كه عجالتاً كانون دفتر براي اين امر تدارك كند و فهرستي از حقوقدانان و كارشناسان و اهل فن در رشته هاي مختلف فراهم نمايد و امكانات لازم را در اختيار متقاضيان قرار دهد. اين كار عام المنفعه است و همه از آن مستفيد مي شوند, منتهي وكلاي دادگستري به لحاظ ارتباط صنفي و سازماني كه با كانون دارند بيش از ديگران سود خواهند برد و در موفقيت آن نقش بيشتري دارند. شك نيست كه چون اين دفتر در جريان نواع دعاوي و اسرار شغلي و حرفه اي اصحاب دعوا و نيز وكلاي آنها قرار مي گيرد بايد نهايت مراقبت در تشكيل و اداره آن بعمل آيد.
19. در مراحل بعدي و با گسترش اين دفتر و تبديل آن به يك سازمان با انجمن تشكيلاتي با ساختار مناسب, كانون مي تواند نقش مهم تري هم ايفا كند. به اين معني كه در كنار و در راستاي داوري موضوع قانون آيين دادرسي مدني كه اصطلاحاً داوري خاص يا موردي (adhoc) ناميده مي شود, داوري هاي سازماني تحت ضوابط و تشريفاتي كه انجمن سازش و داوري كانون تدوين مي كند, انجام گيرد و هرگاه طرفين قواعد داوري اين انجمن را پذيرفته باشند, انجمن خدمات لازم را ارائه نمايد, مانند اين كه دبيرخانه آن لوازم كار و مقدمات امر داوري را فراهم كند و امكانات لازم را در اختيار طرفين قرار دهد, ابلاغ دادخواست و لوايح, راي داوري, مكاتبات اداري بين طرفين, نظارت بربرگزاري جلسات داوري را انجام دهد, و مشكلات و موانع اتفاقي كه در حين داوري پيش مي آيد و رفع آن موكول به ملاحظه يا مساعدت شخصي غير از اصحاب دعوا يا داوران است, حل كند مانند نصب داور طرف ممتنع يا داور رئيس يا رسيدگي به جرح داور وغيره. البته تهيه وتنظيم ضوابط و قواعد داوري انجمن سازش و داوري كانون بايد توسط اهل فن صورت گيرد, و به ويژه توجه شود كه در چارچوب موازين مقرر در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني تدوين شود تا از امتيازات قانوني آن به ويژه از حيث اجراي حكم داوري, بهره مند گردد. علاه بر اين, حضور كانون وكلا در مركز سازش ها و داوريها بدون شك بايد به صورت غير انتفاعي باشد و هيچگونه ماخله اي در آزادي عمل طرفين و وكلاي ايشان در انجام سازش يا برگزاري داوري نكند. نقش كانون وكلا مانند همه سازمان ها و موسسات سازش و داوري, بيشتر نقش حمايتي يا خدماتي و اداري _ و نه قضايي_ خواهد بود ورسيدگي و حل وفصل دعوا و صدور راي بايد بطور كامل در اختيار داور يا هيات داوري منتخب طرفين قرار داشته باشد. بهر حال, طراحي انجمن سازش و داوري و تشكيلات آن محتاج تامل و تعمق كافي است و در پرتو همين دورانديشي ها و تامل ها است كه موفقيت و اعتبار آن تحصيل و تضمين خواهد شد. شتاب زدگي و نزديك انديشي بهيچ وجه با چنين كار مهمي مناسبت ندارد.
20 . خوشبختانه كانون وكلاي دادگستري مركز, مدتي است مساله داوري را دستور كار خود قرارداده و كميسيون داوري مركب از حقوقدانان و وكلاي مجرب و متخصص در امور قضائي و داوري تشكيل داده است. اما آنچه در حال حاضر كانون مي تواند انجام دهد و في الواقع در حكم گامهاي نخستين به سوي تشكيل انجمن سازش و داوري است عبارت است از:
الف. تشكيل دفتر در كانون به نام دفتر سازش و داوري كه تحت نظر كميسيون داوري كانون عمل مي كند.
ب . تشويق وكلا به اينكه در انجام وظايف حرفه اي وبا رعايت غبطه موكل از اسلوب داوري بيشتر استفاده كنند, و سعي كنند دعوا را با سازش يا داوري خاتمه دهند.
ج . فراهم كردن آرشيوي از حقوقدانان, وكلا, اساتيد و نيز متخصصين و كارشناسان در رشته هاي مختلف.
د. پيشنهاد شخص يا اشخاصي به متقاضيان به عنوان سازش دهنده يا داور, تا در صورت تمايل از ايشان استفاده كنند.
هـ . ارائه هرگونه خدمات اداري و تدارك امكانات براي برگزارش سازش ها يا داوريها, به درخواست طرفين يا داوران يا سازش دهندگان.
و . نصب اعضا, ريس هيات داوري, در صورتيكه طرفين توافق و درخواست نمايند.
ز. همكاري با دستگاه قضايي براي مواردي كه دادگاه دعوا را به داوري ارجاع مي كند, و ارائه خدمات لازم.
21. درست است كه موفقيت هركار بزرگي, محتاج احتياط ر قدم هاي اول است اما مادام كه همين قدم ها برداشته نشود هيچگاه آن كار به سامان نمي رسد. در شرايط فعلي, برداشتن اين گامه در نيل به مقصود بزرگي مانند تاسيس انجمن سازش و داوري از جانب كانون وكلا مطمئن تر و قابل اعتماد تر است و فضل تقدم آن نيز براي كانون خواهد ماند. مستفيد و منتفع از چنين امري, نه فقط اصحاب دعوا بلكه دستگاه قضايي كشور نيز هست زيرا با تشويق و سوق دادن مردم به سازش و داوري, قسمت عمده اي از وقت و امكانات دستگاه قضايي آزاد مي شود كه مي تواند در اختيار دعاوي مهم تر و اساسي تر كه از طريق سازش يا داوري قابل حل و فصل نيست, قرار گيرد.

منابع:
1. مثلاً در ايران از اولين قانون تشكيلات و اصول محاكمات 1290 (1329 قمري) تا تصويب قانون آيين دادرسي مدني 25 شهريور 1318 و اصلاحات متعدد متعاقب آن كه مهم ترين آن تا قبل از پيرزي انقلاب قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري 1365 بوده است, همواره بنيادهاي اصلي حل و فصل دعاوي ثابت مانده و حسب نيازها اصلاحاتي در ساختار دادگستري, تعديل مراحل رسيدگي, تغيير نصاب صلاحيت محاكم, موازين و تشريفات رسيدگي و از اين قبيل انجام شده است. در كنار آن, از همان زمان تصويب قانون اصول محاكمات 1290 شمسي, اسلوب ديگر حل و فصل دعاوي يعني داوري هم حفظ شده و عمده ترين تغييرات آن طي قانون هاي 1306 و 1307 و 1308 در باب حكميت بوده تا اينكه با تصويب قانون آيين دادرسي مدني در 1318, باب هشتم آن به داوري اختصاص يافته است. پس از پيروزي انقلاب هم, عليرغم بعضي مخالفت ها كه با سيستم رسيدگي و تشكيلات قضايي دادگستري مي شد و عده اي با اين استدلال كه تشكيلات و سازمان دادگستري ماخوذ از غرب (فرانسه) است, آن را براي نظام قضايي اسلامي مناسب و هماهنگ نمي دانستند, وئلي ساختار اصلي آن كمابيش حفظ شده و فقط در درون تغييراتي كرده است.
2. اغلب نويسندگان كتاب آيين دادرسي, بحث در داوري را در مقوله سازمان قضايي و در كنار بحث از تشكيلات قضايي آورده اند. ر.ك. دكتر احمد متين دفتري آيين دادرسي مدني و بازرگاني چاپ پنجم, 1340, ص 24 به بعد.
3. در مورد مساله ابلاغ راي داوري و مسائل و فروغ مختلف آن, ر.ك. دكتر جواد واحدي ابلاغ راي داوري مجله دانشكده حقوق دانشگاه تهران, شماره 30 دي ماه 1372, ص 137.
4. نحوه تبادل لوايح و ساير امور اداري يا شبه قضايي جريان داوري حكم خاصي در مقررات آيين دادرسي مدني ايران ندارد و در اختيار داوران است اما در مورد ابلاغ راي داوري ماده 661 آ.د.م. ابلاغ آن را به عهده دادكاهي كه دعوا را به داوري ارجاع كرده يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دشته محول نموده كه مدير دفتر امر رئيس دادگاه امر ابلاغ را انجام مي دهد. هرگاه محكوم عليه ظرف 10 روز حكم را طوعاً اجرا نكند, دادگاه مكلف است به درخواست ذينفع اجرائيه صادر كند (ماده 662 آ.د.م.). چنانكه پياست ابلاغ راي بايد از طريق مدير دفتر دادگاه صورت گيرد و الا آثار ابلاغ (شروع مواعد) را به دنبال نخواهد داشت.
5. رويه عملي محاكم نيز به تبعيت از قانون حاكي از آن است كه قوانين مذكور, به علت عدم لغو و نسخ به لحاظ مغايرت احتمالي با شرع, همچنان معتبر و مجري هستند. علاوه بر اين, بسياري از فقها نيز داوري موصوف را بلامانع و معتبر دانسته اند. ر.ك. آيت الله علدالكريم موسوي اردبيلي قاضي تحكيم در نظام قضاي اسلامي فصلنامه حق شماره 5, ص 12.
6. اينكه حقوق ايران نهاد داوري را به رسميت مي شناسد و مقررات و احكام آن در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني آمده است, مطلب روشني است. با اين همه, زماني اين بحث در گرفته بود كه داوري موضوع قانون مذكور با قاضي تحكيم كه در كتب فقهي آمده است يكي نيست, زيرا در قاضي تحكيم, اجتهاد شرط است و فقط اذن مستثني است, در حاليكه در داوريهاي عرفي ممكن است داور يا داوران غير مجتهد باشند. اين شبهه صحيح بنظر نمي رسد, زيرا فارغ از جنبه هاي فقهي قضيه, اولاً ؛ مسائل و شكايات جزايي كه از مقوله ولايات است و در صلاحيت قاضي ماذون است, موضوعاً قابل ارجاع به داوري عرفي نيست. ثانياً : در امور مدني كه با راي داوي حل و فصل مي شود اگر طرفين به آن تمكين نمايند مشكلي نيست و هرگاه محكوم عليه تمكين نكند ناگزير بايد اجرائيه صادر شود و دادگاه صادركننده اجرائيه كه در واقع قاضي ماذون است, در اين مرحله مراقبت لازم را از حيث انطباق حكم داوري با موازين قانون خواهد نمود و با دستور اجرا عملاً حكم داوري را تنفيذ مي نمايد.
7. دكتر محسن محبي, راهنماي درج شرط داوري, ضميمه هفته نامه اتاق بازرگاني بين المللي , شماره 10 (1366).
8 .مدتي است دفتر حقوقي اتاق بازرگاني و صنايع و معادن ايران آگهي منتشر مي كند كه طبق قانون تشكيل اتاق , مبادرت به داوري خصوصي و محدودي در پاره اي اختلافات و مسائل فيمابين اعضاي اتاق مي كند. ولي اين داوري ها از نوع داوري صنفي و با قلمرو محدود است كه هر واحد يا سازماني مي تواند براي امور داخلي و صنفي خود داشته باشد و البته ربطي به موضوع بحث ما ندارد. داوري در بورس اوراق بهادار نيز از جمله داوريهاي صنفي و در عين حال اجباري است كه مطابق قانون تشكيل بورس اوراق بهادار صرفاً براي حل و فصل اختلافات كارگزاران و مشتريان بورس تشكيل مي شود (ر.ك. قانون بورس اوراق بهادار, مصوب 1345 كه ماده 17 آن مقرركرده هيات داوري بورس كه بطور دائم تشكيل مي گردد به اختلافات كارگزاران با يكديگر و به اختلافات بين فروشندگان يا خريداران با كارگزاران كه از معاملات بورس ناشي گردد, رسيدگي مي كند. پس از فعال شدن مجدد بورس در سال 1368 و زماني كه نگارنده عضو هيات داوري بورس بود آيين نامه هيات بورس تنظيم و در سال 1370 به تصويب شوراي بورس رسيد).
9. ماده 34 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 مقرر نموده: ... ميزان حق الوكاله وكيل در مواردي كه قبل يا بعد از اقمه دعوا به سازش ختم مي شود و نيز انواع وسائل تقدير مادي و معنوي از وكلايي كه براي ختم دعاوي به سازش مساعي فوق العده ابراز نمايند... طبق آيين نامه اي خواهد بود كه به تصويب وزارت دادگستري مي رسد.... نگارنده به چنين آيين نامه اي دست نيافت.
10. طبق ماده 659 آ.د.م. داوري مبتني بر صلح و سازش موكول به اختيار داوران است. در مورد مقررات داوري بين المللي در مورد داوري مبتني بر سازش, ر.ك. مثلاً ماده 134 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي (ICC) (1988), ماده (3) 28 قانون نمونه اوري آنسيترال (1985), نيز ماده (2)33 قواعد داوري انسيترال كه با اصلاحاتي در ديوان داوري دعاوي ايران ايالات متحده نيز اجرا مي شود.
11. دكتر ناصر كاتوزيان, اعتبار امر قضاوت شده,انتشارات كانون وكلا, چاپ سوم, 1368, ص 135.


165     :شماره انتشار
1375/00/00     :تاريخ انتشار

برچسب‌ها: نقش وكلاي دادگستري در تشويق سازش و داوري

توسعة قضائي و نهاد داوري


دكتر نصرالله قهرماني
وكيل پايه يك دادگستري

يكي از عقل مينالد يكي طامات ميبافد
بيا كاين داوريها را به پيش داور اندازيم

يكي از شاكله هاي جامعه مدني، واگذاري بخشهايي از حاكميت به نهادهاي مردمي غيردولتي و نيز اعمال سياست عدم تمركز در بخشهاي دولتي است. بنابراين همان گونه كه توسعه سياسي به معناي توزيع قدرت سياسي جامعه در بين نهادهاي مردمي در حوزههاي مختلف و واگذاري واقعي حاكميت سياسي به آنان ميباشد، يكي از آثار پذيرش انديشه توسعه قضائي، ايجاد نهادهاي مشابه در حوزه وظايف قوه قضائيه و واگذاري بخشي از مسؤوليتهاي اين قوه به آنان است. پيشينه اين انديشه در تاريخ حقوق ايران به سالهاي تصويب قانون موقتي اصول محاكمات حقوقي سال 1329 قمري برميگردد و سابقهاي بس طولانيتر از پيدايش تفكر جامعه مدني كه محصول حوادث سالهاي اخير در جامعه است، در سابقة قضائي ايران دارد. زيرا مظهر اين انديشه در نهاد » داوري« كه به موجب آن، بخشي از صلاحيت قضائي محاكم به طور محدود به قضات خارج از حوزه اقتدار حاكميت، تفويض ميگردد، در مصوبه قانونگزار سال 1329 تبلور يافتهبودهاست.
به موجب يكي از فصول قانون مزبور پيش بيني گرديدهبود درصورت بروز اختلاف بين اشخاص، آنان ميتوانند به موجب » قرارنامه « كه ضمن عقد لازم تنظيم ميگردد، حكميت درآن منازعه را به يك يا چندنفر بعده طاق واگذارنمايند. فكر مردمي ساختن قضا، درسال 1306 بعد از بهوجود آمدن سازمان جديد قضائي، قوت بيشتري يافت تا جايي كه نهاد » داوري اختياري« موضوع قانون موقتي اصول محاكمات به » حكميت اجباري« تبديل شد و مقررگرديد چنانچه يكي از اصحاب دعوي تا پايان جلسه اول دادرسي درخواست حكميت نمايد، دادگاه ميبايست موضوع اختلاف را به حكميت ارجاع كند.
با روشن شدن بيشتر مزاياي توسعه قضائي به مفهومي كه در انديشه قانونگزاران وقت بود، سرانجام قانون تيرماه 1307 دامنه داوري را توسعه بيشتري بخشيد و به موجب آن به متعاهدين هر قراردادي اجازه دادهشد حتي قبل از بروز اختلاف، در قراردادهاي تنظيمي خود، شرط داوري پيشبيني نمايند.
ويژگي قانون 1307 اين بود كه عليرغم اقتباس مباني داوري از قانون فرانسه، ترديد رويه قضائي آن كشور را در صحت شرط داوري مندرج در قراردادها قبل از بروز اختلاف، ناديدهگرفت، زيرا روية قضائي فرانسه شرط داوري را كه در آن موضوع اختلاف و حكمها مشخص نشدهباشد به دليل مجهول بودن شرط، باطل ميدانست. اما قانونگزاران ايران با تجويز چنين شرطي، مجالي براي ترديد قضات ايران در صحت آن باقي نگذاشته بود.
متأسفانه قانون حكميت اجباري سال 1307 به دليل معايبي كه عمدتاً به عاملين اجراي قانون مزبور مربوط ميگرديد، به موجب قانون 1313 متوقف و سرانجام درزمان تصويب قانون آيين دادرسي مدني 1318، باب هشتم آن فقط به بحث داوري اختياري اختصاص يافت.
هدف از بيان اين تاريخچه كوتاه، اثبات اين واقعيت است كه در ادوار مختلف تاريخي حتي در شرايط سياسي غيردموكراتيك، تفكر توسعه قضائي در عرصه افكار عمومي جامعه حضور داشتهاست و جالبتر آنكه تأسيس » شوراي داوري« و » خانة انصاف» درسال 42 گامي بود كه حاكميت قبل از انقلاب در راستاي اثبات اعتقاد خود به توسعه قضائي برداشته بودهاست.
متأسفانه پس از وقوع انقلاب درايران و با تأسيس سازمان قضائي جديد، مسؤولين دستگاه قضائي با طرح اين اميد در افكار عمومي كه در كليه شئون قضائي از مجتهدين جامعالشرايط به عنوان قاضي استفاده خواهدشد، نه تنها دو نهاد قضائي- مردمي مفيد » شوراي داوري « و »خانه انصاف« را كلاً تعطيل نمودند، اعتبار آراء داوري نيز به دليل آنكه داور يا داوران فاقد شرايط اجتهاد بودند، تا مدتها مورد ترديد قرارگرفت و مديريتهاي مختلف قوه قضائيه كه هيچيك تجربهاي در امر قضاوت عرفي و حتي شرعي نداشتند، نتوانستند اميدهاي پيداشده در متن جامعه را در پيريزي يك سيستم قضائي مطلوب و برتر از آنچه در سابق وجودداشت، بارور سازند و هريك به نوبه خود اين دستگاه منسجم و مطلوب نسبي را كه به سابقه 50 ساله تكيه داشت، براساس سليقههاي شخصي خود هرچندگاه يك بار به سويي كشاندند و تنها پس از بيست و اندي سال ناكامي در جايگزين ساختن سازماني جديد به جاي آنچه تخريب كردهبودند، به فكر احياء نهاد قضائي مردمي شوراي داوري و خانه انصاف افتادند و حال آنكه در فقه نيز نهاد داوري تحت اصطلاح » قاضي تحكيم«، واجد مشروعيت شرعي شناخته شدهاست.
مقوله اتلاف وقت بيست و چندساله مردم در ارتباط با دستگاه قضائي و تعيين مسؤولين اين خسران جبرانناپذير كه بايد پاسخگوي اعمال و اقدامات خود باشند، در حوصله اين نوشتار نميگنجد و مجال ديگري را ميطلبد، ليكن منظور بالفعل نگارنده بيان اين نكته است كه متأسفانه برآيند سوء مديريتها در اين دستگاه، به صورت سلب اعتماد همگاني از نظام قضائي كشور تجلي يافتهاست تا جايي كه آثار و تبعات پيدايش چنين تلقي در سطح عمومي جامعه، ممكن است تبديل به يك نارضايتي كلي كه اركان سياسي نظام را تهديد نمايد، گردد. آنان كه با تاريخ معاصر ايران آشنا هستند، ميدانند كه انقلاب مشروطيت با شعار تشكلي عدالتخانه آغازگرديد از سوي ديگر طنين»الملك يبقي معالكفر و لايبقي معالظلم« در اين روزها كه مقارن با بيست و سومين سالگرد انقلاب در سرودهاي ملي ميهني بيش از هرزمان ديگر شنيده ميشود، بايد براي مسؤولين اين دستگاه هشداردهنده باشد و در پروسه توسعه قضائي، نهادينه كردن داوري و تأسيس نهادهاي قضائي مردمي بايد يكي از اولويتهاي قوه قضائيه جهت كاهش نارضايتي مردم از دستگاه قضائي تلقي گردد. وكلاي دادگستري نيز ميبايست به منظور كم كردن حجم كار دادگاهها و تقليل مراجعات مردم به دادگستري، در قراردادهايي كه در مقام مشاوره براي مراجعين دفاتر خود تنظيم مينمايند، شرط داوري را درج نمايند و با استفاده از اساتيد دانشگاههاو قضات بازنشسته متبحر و وكلاي باسابقه خوشنام و نيز كارشناسان رسمي دادگستري، به عنوان داور، تلاش نمايند از طرح دعاوي در مراجع قضائي كه محصول كار آنها به دليل عمومي بودن و لزوماً عدم احاطه دادرسان به همه مسايل حقوقي، در سطح قابل قبولي قرار ندارد، كاسته شود و بستر نهادينه شدن داوري را در جامعه فراهم نمايند و در مورد دعاوي مطروحه در دادگاهها نيز موكلين خود را به ارجاع امر به حكميت ترغيب و تشويق كنند، حتي نظير آنچه در كشورهاي اروپايي متداول است با تأسيس مؤسسات داوري و معرفي داوران متخصص در هر رشته – مانند آنچه در تجارت بينالملل متداول است – فرهنگ حل اختلافات از طريق داوري را در همه سطوح در جامعه پيريزي نمايند.
از نظر شرايط تاريخي با توجه به مطرح بودن لزوم توسعه قضائي و ناتواني دستگاه قضائي در تأمين مطالبات قضائي افراد جامعه، به جرأت ميتوان شرايط موجود را مناسبترين زمان براي بسترسازي اين قبيل نهادهاي قضائي خارج از حوزه قوه قضائيه دانست.
مسؤولين قوه قضائيه نيز بايد تمهيدات و تسهيلات قانوني عملي ساختن اين ايده را در جامعه فراهم سازند تا علاوه بر جبران اشتباهات گذشته، نيروي انساني در اختيار خود را در جهت ايجاد امنيت قضائي و اجتماعي در رسيدگي سريع و صحيح به جرائم كيفري به كارگيرد.
كمترين حسن تأثير نهادينه ساختن داوري در بهبود وضع دستگاه قضائي اين است كه حجم وسيعي از اختلافات در خارج از دادگاهها حل و فصل شده و از نياز به توسعه تشكيلاتي دادگستري كاسته خواهدشد. وانگهي باحل اختلافات از اين طريق كه اغلب به صورت ريشهاي صورت ميگيرد، از طرح دعاوي متعدد در دادگاهها جلوگيري به عمل خواهدآمد و حتي در مواردي كه به جهات قانوني رأي داوري مورد اعتراض قرار ميگيرد و يا درخواست ابطال آن ميگردد، به دليل تخصصي بودن آراء داوري، دادرسان دادگاه در مقام رسيدگي به اين قبيل درخواستها، موارد نادري از آنها را قابل رسيدگي مجدد در مراجع قضائي خواهنديافت.
به نظر ميرسد قوه قضائيه براي گذار از مرحله بحراني كنوني كه عمومي شدن دادگاهها، انباشته شدن حجم قابل توجهت از دعاوي بلاتكليف را در مراجع قضائي موجب گرديده است، ناگزير است به روش قانونگزار سال 1307 تأسي جويد.

منابع:

172     :شماره انتشار
1380/01/00     :تاريخ انتشار

برچسب‌ها: توسعة قضائي و نهاد داوري

۱ ) مقدمه رشته حقوق خانواده چنان پیچیده در مناسبات انسانی مربوط به اعضای آن است كه ضمانت اجراهای دولتی نمی‏تواند به طور كامل، تامین كننده حقوق و تكالیف موجود در این عرصه باشد. ویژگی یاد شده باعث شده است تا رسیدگی‏های رسمی قضایی نیز در دادگاه‏های خانواده نتواند كار آمدی لازم را در عرصه احقاق حق و اقامه عدالت به ظهور برساند. آموزه‏های وحیانی اسلام كه بیش از هر مكتب فكری دیگر، نظام حقوقی خود را بر شالوده‏های انسان‏شناسی خاص خود بنا كرده است؛ در زمینه حقوق خانواده در جایی كه رابطه میان زن و شوهر از مسیر مودت و رحمت خارج می‏شود بَدْواً به رفع نزاع از طریق حلّ اختلاف در قالب نهاد حكمیت یا داوری خانوادگی اهتمام ورزیده است؛ تا رسیدگی خشك و بی روح قضایی كه غایت آن در عمل «فصل خصومت» است تا «احقاق حق». رویكرد نوین قوه قضائیه ایران به توسعه نهاد داوری در قالب شوراهای حل اختلاف، اگر چه حكایت از توجه به كار آمدی بالای این نهاد در رفع اختلافات حقوقی در زمینه‏های مختلف دارد؛ ولی برخورد صوری و تصنعی بسیاری از محاكم و نیز اصحاب دعوا و حتی داوران؟! با مقوله «داوری خانوادگی» می‏رود تا یكی از ریشه‏دارترین نهادهای بومی و اسلامی ما را از محتوا و هدفی كه خالق متعال برای آن در نظر گرفته است دور سازد. توجه محاكم به شرایط داوران و عنایت به احراز آنها از یك طرف و بازنگری در قوانین و مقررات مربوط از طرف دیگر می‏تواند مانع این روند نامیمون گردد. ۲ ) محدوده بحث قرآن كریم در مقام تشریع نهاد داوری خانوادگی چنین می‏فرماید: «و إنْ خِفْتم شقاقَ بینهما فابَعُثْوا حَكَماً مِنْ أهْلِه و حَكَماً مِنْ أهْلِها...»؛ اگر از جدایی زن و شوهری بیمناكید یك «داوری را از خویشان شوهر و یك داور را از خویشان زن، مأمور نمایید...»[۱] نساء، آیه ۳۵. بررسی ابعاد مختلف نهاد داوری خانوادگی با چنین ریشه‏ای در این مجال، ممكن نیست؛ زیرا موضوعات مختلف و سوالات متعددی با محوریت داوری خانوادگی در حجم یك كتاب قابل طرح و بررسی است[۲] این بنده در سال ۱۳۷۰؛ یعنی پیش از نهایی شدن «قانون اصلاح مقررات طلاق» و نیز تصویب آئین نامه اجرایی حكمیت در سال ۷۱ ،پایان نامه خود را با عنوان «حكمیت در دعاوی خانوادگی» در دانشگاه تهران در رشته حقوق خصوصی دفاع نمودم. آنچه را كه در این نوشتار از نظر می‏گذرانید بازنویسی به روز شده قسمتی از آن مكتوب می‏باشد كه البته با عجله فراهم آمده است. كه از جمله آنها می‏توان به موارد زیر اشاره كرد: ▪ مفهوم و ماهیت داوری خانوادگی(حق یا حكم بودن آن و تحكیم یا توكیل بودن آن) ▪ جایگاه داوری خانوادگی در متون دینی ▪ شرایط ارجاع به داوری خانوادگی و دعاوی قابل ارجاع ▪ محدوده صلاحیت داوران خانوادگی ▪ شرایط داوران در داوری خانوادگی ▪ ضمانت اجرایی ارجاع به داوری خانوادگی و تصمیمات داوران ▪ عزل و انعزال داوران خانوادگی و... در این نوشتار، تنها به شرایط داوران در داوری خانوادگی می‏پردازیم و خود بر این نكته اذعان داریم كه اتخاذ موضع نسبت به بعضی از مباحث یاد شده بر سرنوشت قسمتی از مطالب این نوشتار تاثیر دارد و منطقاً باید ابتدا متعرض آنها شد؛ لكن مناسبت یكی از شرایط موضوع بحث كه ناظر به جنسیت داوران است با موضوع ویژه نامه‏ی حاضر و ضیق مجال، ما را به گزینش این عنوان كشانید؛ با این حال هر جا كه ضرورت داشته باشد حداقل به نتایج بحث‏هایی كه موثر بر مطالب این نوشتاراند همراه با معرفی منابع مربوط به آنها اشاره خواهیم داشت. برای آن كه شرایط داوران در منابع اولیه آن بررسی و معرفی شوند و نیز بروز عینی و قانونی شرایط داوران در دعاوی خانوادگی مبرهن گردد؛ ابتدا جایگاه بحث در متون دینی گزارش می‏شود و سپس انعكاس آن مطالب در قالب مقررات موضوعه نشان داده می‏شود؛ تا دخل و تصرفات مرجع تقنینی نمایان گردد و به لحاظ كاربردی نیز مطالب ارائه شده قابل استفاده باشد. بُعد اجرایی و حكومتی داشتن نهاد داوری در یك نظام حقوقی و حاكم بودن فقه اهل سنت، ما را بر آن داشت كه دوشادوش فقه امامیه به منابع اهل سنت نیز مراجعه نماییم. در ارجاع به منابع، جهت رعایت تناسب حجم مقاله، بنا را بر اختصار و گزینش قرار داده‏ایم. ۳ ) شرایط داوران در منابع اسلامی اهم شرایطی كه از سوی علمای اسلامی(اعم از مفسران و فقها) در مورد داوران خانوادگی یا همان حَكَمَین مورد اشاره قرار گرفته است و به ندرت در مورد آنها بررسی‏های مفصل معمول گردیده به قرار زیر است: ▪ بلوغ دو حَكَم باید از بلوغ شرعی برخوردار باشند؛ از این رو صغیر، اعم از ممیز و یا غیر ممیز را نمی‏توان داور قرار داد.[۳] ر.ك: ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۰. ▪ عقل حكمین نباید دیوانه باشند اعم از ادواری و اطباقی[۴] مولی فتح اللّه كاشانی؛ منهج الصادقین، ج ۳، ص ۲۲. ▪ رشد گفته شده است كه داوران باید از سفه بدور باشند.[۵] همان. اگر مراد از «سفه» غیر عقلایی بودن عموم تصرفات مالی شخص باشد، با این اشكال مواجه است كه داوری خانوادگی ماهیتاً عملی غیر مالی است؛ اگر چه از پاره‏ای جهات نیازمند اظهار نظر در روابط مالی زن و شوهر است؛ مانند طلاق كه اساس آن را «ازاله قید زوجیت» تشكیل می‏دهد ولی این امر از جهات مالی نیز موثر بر حقوق و تكالیف زوجین است و با این حال، رشد از شرایط طلاق دهنده ذكر نشده است.[۶] ر.ك: امام خمینی، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۲۹۱، ۲۹۲. اگر هم مراد از سفه درجه‏ای از وعی و هوشیاری است كه علاوه بر عقل در هر كاری اعم از مالی و غیر مالی لازم است و باعث می‏شود سپردن انجام آن كار به دست آن فرد، از توجیه عقلایی برخوردار گردد؛[۷] ر.ك: میر فتاح مراغی؛ العناوین، ج ۲، ص ۳۶۷،۳۶۸. در این صورت، این شرط در ضمن شرط دیگری كه تحت عنوان «خبرویت» خواهد آمد مستغرق می‏باشد. ▪ اسلام لزوم مسلمان بودنِ حكمین اگر چه در كلام بعضی از دانشمندان مسلمان تصریح شده است ولی این شرط در عبارات بسیاری دیگر مسكوت مانده است؛ با این حال، تصریح بسیاری بر شرایطی چون عدالت، به گونه‏ای است كه لزوم مسلمان بودن داوران را بالملازمه با خود دارد.[۸] ر.ك: ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۰. ▪ عدالت در این كه آیا لازم است حكمین، عادل باشند به این معنا كه داری ملكه اجتناب از كبائر و عدم اصرار بر انجام صغائر از گناهان باشند، میان دانشمندان مسلمان اختلاف نظر وجود دارد. بسیاری از علمای اهل سنت، عدالت ایشان را مطلقا شرط می‏دانند؛ چه تحكیم و داوری را از باب توكیل بدانیم و چه از مقوله حكومت و قضاوت. این عده در مقام بیان دلیل خود می‏گویند: حكمین حتی اگر وكیل باشند، وكیل معمولی محسوب نمی‏شوند بلكه از جانب حاكم منصوب شده‏اند و همچون كسی كه حاكم او را برای اداره اموال صغار و محجورین نصب می‏كند باید از عدالت به عنوان تضمین درست انجام یافتن وظیفه‏ای كه به ایشان محول شده است برخوردار باشند.[۹] ر.ك: همان. والنووی؛ المجموع(شرح المهذب)، ج ۱۶، ص ۴۵۲. و صالح الازهری، جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸. قدر متیقن از اظهارات علمای عامه در این مورد آن است كه نمی‏توان مطلقا حُكم به عدم اشتراط عدالت حَكَمین داد؛ زیرا ایشان یا عموماً اعتقاد دارند عدالت، مطلقا شرط است یا می‏گویند اگر بعث حكمین را از باب قضاوت بدانیم لازم است داوران، عادل باشند. اما در مورد موضع دانشمندان امامیه باید بگوییم جمعی از فقهای امامیه بدون بیان تفصیل در مسئله، به لزوم عادل بودن حكمین تصریح فرموده‏اند. به عنوان نمونه، علامه حلّی و ابن‏ادریس حلّی جزو این دسته‏اند. گروهی دیگر همچون صاحب مسالك قائل به تفصیل شده و می‏گویند: «اگر داوران را وكیل بدانیم اجود این است كه عدالت، شرط نیست و اگر ایشان را حاكم بدانیم عدالت شرط است».[۱۰] ر.ك: جواهر الكلام، ج ۳۱، ص ۲۱۴، ۲۱۵. دسته سوم را فقهایی همچون صاحب جواهر تشكیل می‏دهند و اظهار می‏دارند: «حتی اگر داوران را حاكم هم بدانیم نه وكیل باز هم عدالت در مورد آنها شرط نیست».[۱۱] همان. جمعی دیگر، كسانی‏اند كه برای داوران از الفاظی چون «رضی»[۱۲] طبرسی؛ جوامع الجوامع، ج ۱، ص ۲۵۴«صالح»[۱۳] لاهیجی؛ تفسیر شریف لاهیجی، ج ۱، ص ۴۷۱. و «امین»[۱۴] علامه محمدتقی مجلسی؛ یك دوره فقه كامل فارسی، ص ۱۴۹. به جای عدالت استفاده كرده‏اند كه می‏تواند بیان‏گر برخورداری از حدی از اعتدال و سلامت نفس باشد ولو پایین تراز عدالت باشد تا با مقتضای وظیفه‏ای كه داوران بر دوش گرفته‏اند منافات نداشته باشد. در میان اهل سنت نیز هستند كسانی كه از تعابیری چون «وسط» بودن حكمین و مانند آن به جای عدالت استفاده كرده‏اند[۱۵] ر.ك: الشوكانی؛ فتح الغدیر، ج ۱، ص ۴۶۳. و عبد الفتاح عاشور؛ منهج القرآن فی ترجیه المجتمع، ص ۳۲۷. كه می‏تواند ناظر به همین معنا باشد. به نظر می‏رسد چون اولاً در قرآن و روایات از اشتراط عدالت خصوص حكمین خبری نیست وثانیاً ادله اثبات كننده عدالت در مواردی خاص، از چنان عموم و اطلاقی برخوردار نیستند كه بتوان لزوم عدالت داوران را بدان مستند نمود و ثالثاً هدف از بعث حكمین نیز بدون وجود عدالت در داوران نیز قابل حصول است و رابعاً بنابراین كه ضمیر در فراز «إِنْ و یُریدا إِصلاحاً» در آیه حكمیت به داوران برگردد نه زوجین، احتمال اراده عدم اصلاح از جانب داوران داده شده است كه با فرض عادل بودن آنها، احتمالی بعید می‏نماید؛ در نتیجه مشكل بتوان عدالت را به معنای دقیق آن شرایط داوران در نظر گرفت. ▪ خویشاوند بودن با زوجین‏ آیا لازم است حكمین با زوجین قرابت سببی یا نسبی یا رضاعی داشته باشند؛ یعنی حَكَم مرد از فامیل مرد و حكم زن از اقارب زن باشد، یا اگر از غیر اقارب هم باشند ایرادی ندارد؟ یا وجه دیگری در این بین وجود دارد؟ بعضی از علماء عامه معتقداند ابتدائاً نمی‏توان حكمین را از غیر خویشان زوجین انتخاب نمود بلكه در وهله‏ی اول باید سراغ حكمینِ دارایِ شرایطِ لازمه را از جمع فامیل زوجین گرفت؛ اما اگر از این جستجو نسبت به هر دو یا یكی از ایشان مایوس شدیم، آنگاه می‏توانیم اقدام به تعیین حكمین از غیر اقارب ایشان نماییم.[۱۶] ر.ك: احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه و القانون، ص ۱۳۷ و الشوكانی؛ فتح القدیر، ج ۱، ص ۴۶۳. در وجه تقدم اقارب نیز گفته شده است كه «فامیل زوجین از دیگران نسبت به باطن قضیه و اوضاع و احوال مربوطه، آگاه‏تر می‏باشند».[۱۷] دكتر عبدالفتاح عاشور؛ منهج القرآن فی تربیه المجتمع، ص ۳۲۷(به نقل از البیضاوی؛ انوار التنزیل و اسرار التفسیر، ج ۱، ص ۱۸۶). و «از دلسوزی بیشتری برخورداراند».[۱۸] ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۲. همین ویژگی باعث شده كه در فرض عدم وجدان حكمین در میان خویشان زوجین گفته شود: «مستحب است كه آن دو را از میان همسایگان ایشان انتخاب نماییم».[۱۹] دكتر احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه الاسلامیه و القانون، ص ۱۳۷. این دسته، آیه مربوطه را كه در آن تصریح شده كه حكمین از اهل زن و شوهر باشند حمل به مورد امكانِ یافتن حكمین در بین خویشان زوجین نموده‏اند.[۲۰] ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكیل، ج ۱، ص ۳۲۸. دسته‏ای دیگر از علماء عامه در فرضی هم كه بتوان از میان خویشان زوجین، دو حكم را برگزید، رجوع به اجانب را جایز می‏شمرند؛ اگرچه مراجعه به خویشان را أولی معرفی می‏كنند[۲۱] ر.ك: ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، ج ۸، ص ۱۷۲. و نیز النووی؛ المجموع شرح المهذب، ج ۱۶، ص ۴۵۲. و در مقام استدلال می‏گویند: «قرابت نه در حكومت و نه در وكالت شرط نیست و اگر هم قرآن تصریح به بعث حكمین از میان خویشان زوجین دارد، امر آن ارشادی است و ناظر به مستحب بودن این كار است».[۲۲] ابنی قدامه؛ المغنی و الشرح الكبیر، همان. عجیب آن است كه از جانب عامه نقل شده است كه عده‏ای از علمای ایشان همچون ابن حاجب منحصراً می‏گویند حكمین باید از غیر اقارب زوجین انتخاب شوند؛ در حالی كه این قول به هیچ عنوان با آیه مربوطه هماهنگی ندارد.[۲۳] ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸. در میان فقهای شیعه نیز جمعی همچون ابن ادریس با تكیه به ظاهر قرآن كه در آن «حكماً من اهله و حكماً من اهلها» آمده است معتقداند كه حكمین باید از اقارب زوجین باشند[۲۴] ر.ك: ابن فهد حلی، مهذب البارع، ج ۳؛ ص ۴۲۱. چنانكه دیگری در تقریب همین قول گفته است «تقیید به اهل در قرآن كریم، افاده عدمِ جوازِ بعثِ مصلحِ اجنبی می‏كند».[۲۵] بهاء الدین الشریف الاهیجی، تفسیر شریف لاهیجی؛ ج ۱؛ ص ۴۷۱. اگر از این قول كه قائل چندانی ندارد بگذریم بسیاری از فقهای امامیه معتقداند كه از ابتدا میتوان حكمین یا یكی از آن دو را از غیر اقارب زوجین انتخاب نمود؛ اگرچه انتخاب ایشان را از میان خویشان زوجین أولی و مستحب معرفی می‏نماید.[۲۶] ر.ك: محقق حلی؛ شرایع الاسلام، علامه حلی؛ قواعد الاحكام، محقق حلی؛ مختصر النافع، ابن براج؛ المهذب، ابن حمزه؛ الوسیله - (گردآوری شده در سلسله الینابیع الفقهیه به ترتیب صفحات ۵۱۲ و ۶۵۶ و ۵۴۴ و ۱۴۲ و ۲۷۴) و نیز علامه محمد تقی مجلسی؛ یك دوره فقه كامل فارسی، ص ۱۴۹. همین قول است كه صاحب منهاج آن را مشهور میان اصحاب معرفی می‏كند.[۲۷] ر.ك: مولی فتح الله كاشانی، منهاج الصادقین، ج ۳، ص ۲۲. عده‏ای از قائلین به این قول، امر قرآنی را كه ظاهر در لزوم بعث حكمین از بیان اقارب زوجین است، حمل به ارشاد و استحباب می‏نمایند. بعضی دیگر نیز آنرا ناظر به مورد اغلب و عرف و عادت دانسته و می‏گویند چون نوعاً خویشان زوجین هستند كه تمایل شدید به برخوردی اصلاح گرایانه با ایشان دارند، لذا قرآن، حكمین را متصف به اهل زوجین بودن نموده است.»[۲۸] ر.ك: همان، و شریف لاهیجی؛ تفسیر بهاء الدین شریف لاهیجی، ج ۱، ص ۴۷۱. جمعی دیگر از فقهای شیعه همچون «ابن فهد حلی» جواز انتخاب اجنبی را بعنوان حَكَم، زمانی تجویز می‏كنند كه نتوانیم از میان خویشان زوجین، حكمین را برگزینیم.[۲۹] ابن فهد حلّی؛ مهذب البارع، ج ۳، ص ۴۲۳. حضرت امام خمینی(ره) نیز با توجه به این نظر است كه احوط را رجوع به اقربای زوجین در تعیین حكمین دانسته و تنها در فرض عدم وجود خویشاوند یا خویشاوندی صالح است كه انتخاب از غیر ایشان را جایز می‏شمرند.[۳۰] ر.ك: امام خمینی، تحریر الوسیله؛ ج ۱؛ ص ۲۷۵. ▪ مرد یا زن بودن داوران‏ سوال این است آیا لازم است حَكَمین هر دو مرد باشند یا چنین چیزی لازم نبوده و هر دو می‏توانند زن باشند و یا آنكه حَكَم زن، زن و حكم شوهر، مرد باشند و بالعكس؟ آنچه كه از آیه مربوطه بر می‏آید این است كه خداوند در این آیه از لفظ حَكَم استفاده كرده است و با فرض مذكر بودن این لفظ؛ از آنجا كه روال قرآن بر این بوده كه نوع «به صیغه» مذكر احكام را تشریع نماید لذا نمی‏توان خصوص رِجُلْ بودن حكم را از این آیه استفاده كرد. اما در مورد روایات باید بگوییم كه در روایات منقول از ائمّه علیهم الاسلام تصریحی بر لزوم مرد بودن حكمین نشده است و حداكثر آن است كه در آنها از صیغه مذكر در مورد حكمین آنها استفاده شده است.[۳۱] برای دیدن روایات فوق، ر.ك: حر عاملی؛ وسائل الشیعه؛(به تصحیح ربانی شیرازی)، ج ۱۵، ص ۸۹، تا ۹۴. و نیز ر.ك: حاج میرزا حسین نوری؛ مستدرك الوسائل، ص ۱۰۷. البته در این میان فقط یك روایت است كه به صورت مرسله از كتاب منسوب به حضرت رضا(ع) به نام فقه الرضا نقل و در آن تصریح بر مرد بودن هر یك از دو حَكَم زوجین شده است. روایت مزبور این است: «... یَخْتار الرجلُ رجلاً و المراه ُ تختار رجلاً....»[۳۲] حاجی نوری؛ مستدرك الوسائل، ج ۱۵، ص ۱۰۵(به نقل از فقه الرضا، ص ۳۲). اگر سند این روایت را تمام بدانیم و اطلاق حاصل از روایات دیگر را منصرف به خصوص مرد بودنِ داوران ندانیم و مطلقات متعدد را با یك مقیِّد، قابل تقیید قلمداد نماییم؛ می‏توان اطلاق آن روایات را به قید «رجل» بودن كه در این روایت آمده است مقید نمود؛ لكن حداقل آن است كه حجیت تمام روایات موجود در كتاب فقه الرضا مسلّم دانسته نمی‏شود و این روایت از جهت سند قابل مناقشه است. و شاید به همین لحاظ باشد كه جناب شیخ حرّ از ذكر آن در كتاب وسائل خود داری نموده است. از بحث قرآنی و روائی كه بگذریم و به آرای فقها و مفسرین اسلام نظر كنیم، می‏بینیم كه بسیاری از ایشان تصریح می‏كنند كه: «حكمین باید هر دو ذكور باشند.»[۳۳] بعنوان نمونه در فقه عامه ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸. دكتر احمد الغندور ابن كثیر؛ تفسیر القرآن العظیم، الطلاق فی الشریعه الاسلامیه و القانون، ج ۱، ص ۵۰۵، النووی؛ المجموع شرح المهذب، ج ۱۶، ص ۴۵۲، دكتر عبدالفتاح عاشور؛ منهج القران فی تربیه المجتمع، ص ۳۲۷(به نقل از تفسیر بیضاوی، ج ۱، ص ۱۸۶). در فقه شیعه: ر.ك: علامه حلی؛ قواعدالاحكام، ابن ادریس؛ السرائر، ابن‏براج؛ المهذب،(گردآوری شده در موسوعه الینابیع الفقهیه مجلد نكاح، جزء دوم و بقیه از مجلد طلاق به ترتیب ص ۶۵۶ و ۳۵۲ و ۱۴۲ و ۲۷۴). و مولی فتح الله كاشانی؛ منهج الصادقین، ج ۲، ص ۲۲، تفسیر شریف لاهیجی، ج ۱، ص ۳۷۱، تفسیر نمونه، ج ۳، ص ۳۷۷ و طبرسی؛ تفسیر جوامع الجوامع، طبرسی، ج ۱، ص ۲۵۴. از طرفی آن دسته از فقها و مفسرین اسلام نیز كه بر لزوم رجولیت حكمین تصریح نكرده‏اند ابداً متعرض این فرع كه زن نیز می‏تواند حكم قرار گیرد نشده‏اند.[۳۴] به عنوان نمونه، ر.ك: علامه حلی؛ ارشاد الازهان،(با تحقیق فارس الحسون، ج ۲، ص ۳۳)، شرایع الاسلام و مختصر النافع؛ محقق حلی(گردآوری شده در سلسله الینابیع جزء دوم از مجلد نكاح ص ۵۴۴ و ۵۲۳) و محمدتقی مجلسی؛ یك دوره فقه كامل فارسی، ص ۱۴۹، شهید ثانی؛ الروضه البهیه ، ج ۵، ص ۴۳۲، امام خمینی؛ تحریر الوسیله، ج ۲، صص ۲۷۵ و ۲۷۴. از آنجا كه تصریح كنندگان بر لزوم مرد بودن دو حَكَم، به مستند فتوای خود اشاره نكرده‏اند از اینرو با فرض مشهور بودن این فتوا و جابریت فتوای مشهور، نمی‏توان ضعف مرسله منقول در فقه الرضا(ع) را به استناد آن جبران نمود. در بعضی منابع اهل سنت در مقام استدلال بر لزوم مرد بودن داوران چنین استدلال!! شده است كه «داوری، نیاز به دقت و اظهار نظر در ماهیت امر را دارد»[۳۵] ابنی قدامه؛ المغنی، ج ۸، ص ۱۷. و گویی نزد ایشان زنان از چنین ویژگی برخوردار نمی‏باشند.ممكن است گفته شود اگر تحكیم از باب وكالت باشد زن نیز علی القاعده می‏تواند عهده دار انجام آن شود؛ زیرا جنسیت، در اهلیت قراردادها به جز نكاح دخالت ندارد؛ و اگر از بابت حكومت باشد چون قضاء و حكومت زن در فقه پذیرفته نشده است لذا كه زن نمی‏تواند حَكَم قرار گیرد حتی از طرف زوجه. لكن اشكال این احتمال آن است كه ملازمه بین حكومت دانستن ماهیت تحكیم و لزوم اشتراط شرایط قضاوت برای داوران، مسلّم نیست؛ لذا با آنكه بسیاری فقهای امامیه داوری را نیز از باب تحكیم می‏دانند به حدی كه صاحب جواهر بنا بر ادعای شیخ در مبسوط، آن را اشهر و مقتضای مذهب معرفی می‏كند؛[۳۶] ر.ك: شیخ حسن نجفی؛ جواهر الكلام، ج ۳۱، ص ۲۱۴. لكن در عبارات بسیاری از ایشان تصریح شده است كه وجود اجتهاد در داوران لازم نیست.[۳۷] ر.ك: شهید ثانی؛ الروضه البهیه ، ج ۵، ص ۴۳۲. ▪ خبره بودن در حل و فصل مسائل خانوادگی‏ یكی از فقهاء اهل سنت با تاكید بر اشتراط چنین امری اظهار می‏دارد: «حُكْم حَكَمی كه فقه و اطلاع دقیق از احكام مربوط به نشوز و خیر و شر امور مربوط به زن و شوهر را ندارد باطل می‏باشد؛ زیرا شرط حكومت هر كسی كه عهده دار این منصب در هر كاری می‏شود آن است كه نسبت به آن مورد علم داشته باشد».[۳۸] صالح الازهری؛جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۸. بعضی دیگر از فقهای اهل سنت با پیش كشیدن همان تفصیل معروف در مورد تحكیم یا توكیل بودن داوری می‏گویند: «اگر آن دو را حاكم بدانیم قطعاً باید فقیه باشند ولی اگر آن دو را وكیل از جانب زوجین می‏دانیم نیازی به این شرایط نبوده و می‏توانند از مردم عامی باشند».[۳۹] النووی؛ المجموع شرح المهذب، ج ۱۶. گفته شده است كه منظور از فقه مذكور در این عبارت، علم به ریزه‏كاری‏های مسئولیتی است كه داوران بر عهده می‏گیرند. ر.ك: دكتر احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه و القانون، ص ۱۳۷. با این حال همان طوری كه در شرط قبلی متذكر شدیم چنین تفصیلی و برقراری ملازمه میان حكومت دانستن داوری و لزوم رعایت تمام شرایط قاضی در داور، نزد فقهای امامیه مسلم دانسته نشده است؛ لذا در لسان بسیاری از فقهای امامیه از این شرط به عنوان «بصیر بودن حكمین در كار خود» یا «الاهتداء إِلی ماهو القصود من بعثهما» یاد شده است.[۴۰] ر.ك: تفسیر نمونه، ج ۳، ص ۳۷۷، شهید ثانی؛ الروضه البهیه ، ج ۵، ص ۴۳۲. به نظر می‏رسد عمده‏ترین دلیل بر لزوم وجود این شرط این باشد كه عقل، حصول غرض مورد انتظار از بعث حكمین را منوط می‏داند به قدرت و آگاهی حكمین در انجام مسئولیتی كه عهده‏دار انجام آن شده‏اند یعنی اطلاع از مسائل خانوادگی. دو نفر بودن داوران[۴۱] این مطلب كه آیا لازم است حتماً دو حكم نه بیشتر و نه كمتر برای رسیدگی به اختلاف زوجین انتخاب شوند، مطلبی است كه به نظر دقی از شرائط حكمین محسوب نمی‏شود بلكه باید آن را از شروط تحكیم به شمار آوریم؛ لكن به دلیل مناسبتی كه با شخص حكمین دارد، در اینجا به ذكر آن پرداخته‏ایم. چنانكه می‏دانیم در قرآن كریم لفظ حكمین به صیغه تثنیه ادا شده است كه ظهور در خصوص دو نفر دارد، نه بیشتر و نه كمتر، نتیجه این ظهور آن است كه بگوییم برای مشروعیت تحكیم، حكمین باید دو نفر، یكی از جانب زوجه و یكی از طرف زوج، برگزیده شوند و لاغیر. تا آنجا كه ما بررسی كرده‏ایم فقها و مفسرین نیز همین لفظ حكمین را استعمال كرده و عموماً احتمال خلاف آن را به بررسی ننشسته‏اند. با این وجود هستند كسانیكه می‏گویند یك حكم واحد نیز برای انجام حكمیت میان زوجین كفایت كرده و حُكم او مانند حُكم دو حَكَم از اعتبار برخوردار می‏باشد.[۴۲] ر.ك: صالح الازهری؛جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۹،(به نقل از مدونه امام مالك). حضرت امام خمینی(قدس سره) نیز می‏فرمایند: «لزومی ندارد از هر طرف فقط یك حَكَم معرفی شود بلكه اگر مصلحت ایجاب كند كه بیش از یك نفر از هر طرف معرفی شوند، همان تعداد معین می‏گردد».[۴۳] تحریر الوسیله؛ امام خمینی، ج ۲، ص ۲۷۵. به نظر می‏رسد كه وجه این دو اظهار نظر آن است كه چون، موضوع بعث حكمین اصلاح است، لذا با هر تعداد حكم كه به این هدف برسیم، همان مشروع خواهد بود، و ظاهر آیه را نیز به مورد اغلب حمل كرده یا آن را بر استحباب حمل می‏نماییم. ▪ خلوص نیت در اصلاح میان زوجین‏ چنانكه قبلاً نیز از نظر گذراندیم خداوند كریم در ادامه تشریع تاسیس حكمیت در فرض شقاق میان زوجین می‏فرمایند «... إِن یُریدا إِصلاحاً یُوَفِّقِ اللهُ بینهما»[۴۴] نساء، آیه ۱۳۵. در برداشت از این آیه و اینكه چه كسانی موظف به داشتن خلوص نیت و قصد اصلاح هستند، اظهار نظرات گوناگونی از طرف اندیشمندان مسلمان ارائه شده است. منشأ این اختلافات، اختلاف در تعیین مرجع ضمیر در كلمه «یریدا» و «بینهما» می‏باشد، بدین توضیح كه راجع به این مطلب، چهار فرض، احتمال داده شده است: یكی آنكه ضمیر در هر دو بازگشت به حكمین نماید، با این برداشت معنای آیه این می‏شود: اگر حكمین قصد اصلاح داشته باشند خداوند ایشان را موفق می‏نماید. دوم آنكه مرجع ضمیر در «یریدا» و «بینهما» خود زوجین باشند، یعنی اگر زوجین قصد اصلاح داشته باشند خداوند ایشان را موفق می‏گرداند. سوم آنكه ضمیر در «یریدا» به حكمین و در «بینهما» به زوجین بازگشت نماید و چهارم عكس این حالت است یعنی مرجع ضمیر «یریدا» زوجین و در «بینهما» حَكَمین در نظر گرفته شود. شاید مشهورترین نظر در میان اهل سنت نظری باشد كه جناب زمخشری اختیار كرده و ضمیر را در «یریدا» به حكمین و در «بینهما» به زوجین برگردانده است. وی دو فرض اول از فروض چهارگانه فوق را به عنوان قیل مطرح می‏كند.[۴۵] ر.ك: زمخشری؛ الكشاف، ج ۱، ص ۵۰۸. فقهای اهل سنت نیز با استناد به روایتی از ابن عباس همین معنای مختار زمخشری را تاكید می‏كنند.[۴۶] ر.ك: صالح الازهری؛ جواهر الاكلیل، ج ۱، ص ۳۲۹. در میان علمای امامیه نیز با آنكه بعضی از مفسرین، نظر قاطعی را در این خصوص ابراز نكرده و به ذكر احتمالات مربوطه اكتفا ورزیده‏اند.[۴۷] ر.ك: شیخ ابوعلی طبرسی؛ مجمع البیان، ج ۲، ص ۴۳. لكن ظاهراً نظر معروف میان ایشان همان است كه جناب شیخ طوسی در تبیان احتمال داده و ضمیر در «یریدا» و «بینهما» را به حكمین بازگردانده‏اند.[۴۸] ر.ك: شیخ طوسی؛ تبیان، ج ۳، ص ۱۹۲. صاحب جواهر نیز با اختیار همین معناست كه دلیل عدم موفقیت حكمین را در راه برقراری اصلاح میان زوجین، ناخالص بودن و فساد قصد ایشان معرفی می‏كند.[۴۹] ر.ك: شیخ حسن نجفی؛ جواهر اكلام، ج ۳۱، ص ۲۱۸. به نظر می‏رسد نظر معروف در میان امامیه از وجاهت بیشتری برخوردار است زیرا این معنا كه ضمیر در «یریدا» و «بینهما» به حكمین بازگشت كرده و هم این دو باشند كه موظف به داشتن قصدی خالص در اصلاح میان زوجین باشند، معنایی است كه با سیاق آیه هماهنگی بیشتری دارد؛ زیرا در این آیه خداوند توجه ما را به سوی نهادی به نام حكمیت جلب كرده و رسیدگی به نزاع زوجین را به آن احاله می‏دهد و در این راستا توجه بعث را به سوی حكمین به عنوان اركان این نهاد معطوف می‏دارد و مناسب است كه همین التفات تا آخر آیه حفظ گردد. ۴ ) موضع قانون گذار نسبت به شرایط داوران با آنكه به تناسب عنوان و مجال این نوشتار، درصدد معرفی تفصیلی سیر تاریخی قوانین موضوعه مربوط به داوری خانوادگی نمی‏باشیم؛ ولی همین مقدار اشاره می‏نماییم كه از سال ۱۳۱۸ و طی ماده ۶۷۶ از قانون آیین دادرسی سابق و به تصریح نویسنده قانون مزبور،آیه قرآن(و إن خفتم...) الهام بخش وارد ساختن نهاد داوری خانوادگی در این متن قانونی بوده است.[۵۰] ر.ك: دكتر متین دفتری؛ آیین دادرسی مدنی، ج ۱، ص ۵۸۳-۵۸۵. تقریباً همین روند در قانون حمایت خانواده سال ۴۶ و نیز قانون حمایت خانواده سال ۵۳ و آیین نامه اجرایی آن مصوب سال ۱۳۵۴ - علی‏رغم جهت‏گیری حاكم بر این دو قانون در لاییك نمودن كردن نظام حقوق خانواده در ایران -[۵۱] ر.ك: یكی از نویسندگان حقوقی در این باره می‏گوید: به «قانون حمایت خانواده ۴۶ و ۵۳ نشان می‏دهد كه قانون به سمت لائیك شدن(لامذهبی شدن) پیش می‏رود. به نظر من بر فرض كه انتخاب این مسیر را به مصلحت جامعه بدانیم، مسائل خانواده باید آخرین جنبه زندگی باشد كه لائیك می‏گردد. نور علی تابنده؛ مباحثی در مورد حقوق خانواده، نشریه كانون وكلا، ش ۱۳۱، سال ۱۳۲۷، ص ۳۵. قابل مشاهده است. در قانون تشكیل دادگاه‏های مدنی خاص مصوب سال ۱۳۵۸ شورای انقلاب طی ماده ۳ به آیه داوری صریحاً اشاره می‏شود. نكته مشترك در تمام این قوانین آن است كه به طور مستقل و مستوفا به مسئله اوصاف داوران پرداخته نشده است. ابهام و اجمال موجود در مورد شرایط داوران كه علی القاعده و مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی كیفری سال ۱۳۷۸ و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ از طریق مراجعه به متون فقهی می‏بایست بر طرف می‏شد؛ در سال ۱۳۷۱ و با تصویب نهایی «قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام این امكان را یافت كه در دل متون قانونی بر طرف شود به این صورت كه مطابق تبصره ماده واحده مزبور مقرر شد كه آیین نامه اجرایی حكمیت توسط وزیر دادگستری تهیه و به امضای رئیس قوه قضائیه برسد. از مطالعه مواد نه گانه آیین نامه اجرایی مزبور كه در تاریخ ۲/۱۲/۱۳۷۱ به تصویب رئیس قوه قضائیه وقت رسید؛ گذشته از آن كه در ماده ۳ به لزوم انتخاب بَدْوی داوران از بین اقارب زوجین تصریح گردید طی ماده ۴، شرایط ۶ گانه زیر به عنوان شرایط داوران معرفی شد: ۱ ) مسلمان؛ ۲ ) آشنایی به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی؛ ۳ ) حداقل چهل سال تمام؛ ۴ ) متاهل؛ ۵ ) معتمد؛ ۶ ) عدم اشتهار به فسق و فساد؛[۵۲] ر.ك: مجموعه قوانین سال ۱۳۷۱؛ ناشر: روزنانه رسمی. در ماده ۷ این آیین نامه نیز «سعی و اهتمام داوران برای اصلاح و دفع اختلاف» مورد تاكید واقع شده است. همان گونه كه ملاحظه می‏شود قانون گذار در جعل بسیاری از شرایط یاد شده از نظر مشهور فقها پیروی كرده است؛ اگر چه تعدادی از شرایط از جمله لزوم داشتن چهل سال یا متاهل بودن، از سابقه فقهی روشنی برخوردار نیست. آنچه كه جالب توجه است اینكه در این قانون به صراحت از لزوم مرد بودن داوران ذكری به بیان نیامده است و چون قانون گذار در مقام میان شرایط داوران و احصای آن بوده است این امر می‏تواند دلیل بر بی اعتباری شرط رجولیت برای داوران خانوادگی از نقطه نظر قانون گذار به شمار آید. استفاده چنین ظهوری مانع از آن است كه به بهانه سكوت قانون گذار، مراجعه به فقه را تجویز نماییم حتی اگر بتوان به مشهور فقها نیز اشتراط رجولیت داوران را نسبت داد؛ زیرا مطابق ضوابط قانونی موجود(مانند اصل ۱۶۷ قانون اساسی) مراجعه به فقه در طول مراجعه به قانون و بعد از آن تجویز شده است. موید این برداشت آن است كه در بعضی از قوانین كشورهای اسلامی و اهل سنت در باب داوری خانوادگی كه با تاثیر از آرای فقهای عامه تدوین شده است و مقنن تحت این تاثیر بوده است به صراحت از مرد بودن داوران نام برده است. به طور نمونه مطابق ماده ۷ قانون سال ۱۹۲۹ مصر كه مورد پذیرش كشور امارات متحده عربی نیز قرار گرفته است «دو مرد عادل بودن حكمین» مورد تصریح قرار گرفته است.[۵۳] ر.ك: دكتر احمد الغندور؛ الطلاق فی الشریعه و القانون، ص ۱۳۹-۱۴۲. و بدران؛ الفقه المقارن للاحوال الشخصیه ، ص ۲۸۰. به نظر می‏رسد مسلم نبودن این شرط در متون فقهی و تفاوت منصب قضاوت به معنای دقیق آن با داوری؛ علی رغم برخورداری نهاد داوری از بعضی خصیصه‏های حكومت مثل لازم الاجرا بودن بخشی از نظرات داوران برای زوجین، باعث شده است تا قانون گذار بعد از پیروزی انقلاب، رجولیت را در داوران شرط نداند؛ اگر چه مطابق رویه جاری این مردان هستند كه توسط دادگاه‏های خانواده به سمت داوری برگزیده می‏شوند.

سید مهدی دادمرزی

منبع : نشریه حورا

برچسب‌ها: شرایط داوران در داوری خانوادگی

قانون آیین دادرسی مدنی (بخش مربوط به داوری)

باب هفتم – داوری
ماده ۴۵۴ – کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد ، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.
ماده ۴۵۵ – متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.
تبصره – در کلیه موارد رجوع به داور ، طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند.
ماده ۴۵۶ – در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی ، تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.
ماده ۴۵۷ – ارجاع دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن رامهم تشخیص داده ، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است .
ماده ۴۵۸ – در هر مورد که داور تعیین میشود باید موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات طرفین و داور یا داوران به طوری که رافع اشتباه باشد تعیین گردد. در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد ، موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و مراتب به داوران ابلاغ شود.
تبصره – قراردادهای داوری که قبل از اجرای این قانون تنظیم شده اند با رعایت اصل یکصدوسی نهم ۱۳۹ قانون اساسی تابع مقررات زمان تنظیم می باشند.
ماده ۴۵۹ – در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند . و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد ، یک طرف می تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید . هرگاه تا انقضای مدت یادشده اقدام نشود ، ذینفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.
ماده ۴۶۰ – در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و نیز در صورتی که داور یکی از طرفین فوت شود ، یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند و یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد ، هر یک از طرفین می توانند با معرفی داور مورد نظر خود وسیله اظهارنامه ازطرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید . در صورتی که با انقضای مهلت ، اقدامی به عمل نیاید ، برابر قسمت اخیر ماده قبل عمل خواهد شد.
ماده ۴۶۱ – هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید .
ماده ۴۶۲ – در صورتی که طرفین نسبت به دادگاه معینی برای انتخا ب داور تراضی نکرده باشند ، دادگاه صلاحیتدار برای تعیین داور ، دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد.
ماده ۴۶۳ – هر گاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننماید ، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود.
ماده ۴۶۴ – در صورتی که در قرارداد داوری ، تعداد داور معین نشده باشد و طرفین نتوانند در تعیین داور یا داوران توافق کنند ، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی معرفی و یک نفر به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند.
ماده ۴۶۵ – در هر مورد که داور یا داوران ، وسیله یک طرف یا طرفین انتخا ب می شود ، انتخاب کننده مکلف است قبولی داوران را اخذ نماید . ابتدای مدت داوری روز ی است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف و شرایط داوری و مشخصات طرفین و داوران به همه آنها ابلاغ شده باشد .
ماده ۴۶۶ – اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود :
۱ – اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند .
۲ – اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند.
ماده ۴۶۷ – در مواردی که دادگاه به جای طرفین یا یکی از آنان داور تعیین می کند باید حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است و واجد شرایط هستند داور یا داوران لازم را به طریق قرعه معین نماید .
ماده ۴۶۸ – دادگاه پس از تعیین داور یا داوران و اخذ قبولی ، نام و نام خانوادگی و سایر مشخصات طرفین و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگی داور یا داوران و مدت داوری را کتبا به داوران ابلاغ می نماید. در این مورد ابتدای مدت داوری تاریخ ابلاغ به همه داوران می باشد.
ماده ۴۶۹ – دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور تعیین نماید مگر با تراضی طرفین:
۱ – کسانی که سن آنها کمتر از بیست وپنج سال تمام باشد .
۲ – کسانی که در دعوا ذینفع باشند.
۳ – کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
۴ – کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشندیا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
۵ – کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
۶ – کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سبیی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند ، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.
۷ – کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقرابای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
۸ – کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان .
ماده ۴۷۰ – کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد.
ماده ۴۷۱ – در مواردی که داور با قرعه تعیین میشود ، هر یک از طرفین می توانند پس ازاعلام در جلسه ، در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده روز ، داور تعیین شده را رد کنند ، مگر این که موجبات رد بعدا حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض ، رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند.
ماده ۴۷۲ – بعد از تعیین داور یا داوران ، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی
ماده ۴۷۳ – چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا ازدادن رای امتناع نماید ، علاوه بر جبران خسارات وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود.
ماده ۴۷۴ – نسبت به امری که از طرف دادگاه به داوری ارجاع میشود اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رای امتناع نماید و یا در جلسه داوری دوبار متوالی حضور پیدا نکند دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رای خواهند داد. چنانچه در بین آنان در صدور رای اختلاف حاصل شود ، دادگاه به جای داوری که استعفا داده یا از دادن رای امتناع نموده یا دو بار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکرده ظرف مدت ده روز داور دیگری به قید قرعه انتخا ب خواهد نمود ، مگر این که قبل از انتخاب به اقتضا مورد ، طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند. در این صورت مدت داوری از تاریخ قبول داور جدید شروع می شود.
در صورتی که داوران در مدت قرار داد داوری یا مدتی که قانون تعیین کرده است نتوانند رای بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند ، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رای صادر می نماید.
تبصره – در موارد فوق رای اکثریت داوران ملاک اعتبار است ، مگر این که در قرارداد ترتیب دیگری مقرر ده باشد .
ماده ۴۷۵ – شخص ثالثی که برابر قانون به دادرسی جلب شده یا قبل یا بعد از ارجاع اختلاف به داوری وارد دعوا شده باشد ، می تواند با طرفین دعوای اصلی در ارجاع امر به داوری و تعیین داور یا داوران تعیین شده تراضی کند و اگر موافقت حاصل نگردید ، به دعوای او برابر مقررات به طور مستقل رسیدگی خواهد شد.
ماده ۴۷۶ – طرفین باید اسناد و مدارک خود را به داوران تسلیم نمایند. داوران نیز می توانند توضیحات لازم را ازآنان بخواهند و اگر برای اتخاذ تصمیم جلب نظر کارشناس ضروری باشد ، کارشناس انتخاب نمابند.
ماده ۴۷۷ – داوران در رسیدگی و رای ، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند
ماده ۴۷۸ – هر گاه ضمن رسیدگی مسایلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمی باشد و در رای داور موثر بوده و تفکیک جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد و همچنین در صورتی که دعوا مربوط به نکاح یا طلاق یا نسب بوده و رفع اختلاف در امری که رجوع به داوری شده متوقف بر رسیدگی به اصل نکاح یا طلاق یا نسب باشد ، رسیدگی داوران تا صدور حکم نهایی از دادگاه صلاحیتدار نسبت به امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب متوقف می گردد.
ماده ۴۷۹ – ادعای جعل و تزویر در سند بدون تعیین عامل آن و یا در صورتی که تعقیب وی به جهتی از جهات قانونی ممکن نباشد مشمول ماده قبل نمی باشد.
ماده ۴۸۰ – حکم نهایی یادشده در ماده ۴۷۸ توسط دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری یا دادگاهی که داور را انتخاب کرده است به داوران ابلاغ میشود و آن چه از مدت داوری در زمان توقف رسیدگی داوران باقی بوده از تاریخ ابلاغ حکم یادشده حساب میشود. هرگاه داور بدون دخالت دادگاه انتخاب شده باشد ، حکم نهایی وسیله طرفین یا یک طرف به او ابلاغ خواهد شد.
داوران نمی توانند بر خلاف مفاد حکمی که در امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب صادر شده رای بدهند.
ماده ۴۸۱ – در موارد زیر داور از بین می رود:
۱ – با تراضی کتبی طرفین دعوا
۲ – با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا
ماده ۴۸۲ – رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد.
ماده ۴۸۳ – در صورتی که داورای اختیار صلح داشته باشند می توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند. در این صورت صلح نامه ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجراست .
ماده ۴۸۴ – داوران باید از جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره و یا صدور رای تشکیل میشود مطلع باشند و اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رای یا امضای آن امتناع نماید ، رایی که با اکثریت صادر میشود مناط اعتبار است مگر این که در قرار داد ترتیب دیگری مقرر شده باشد .مراتب نیز باید در برگ رای قید گردد. ترتیب تشکیل جلسه و نحوه رسیدگی و دعوت برای حضور در جلسه ، توسط داوران تعیین خواهد شد. در مواردی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده ، دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریه دفتر دادگاه بعمل می آید.
تبصره – در مواردی که طرفین به موجب قرارداد ملزم شده اند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص یا اشخاص معینی داوری نماید اگر مدت داوری معین نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتدای آن از روز ی است که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ میشود.این مدت با توافق طرفین قابل تمدید است .
ماده ۴۸۵ – چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رای داوری پیش بینی نکرده باشند ، داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید.
دفتر دادگاه اصل رای را بایگانی نمود ه و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای اصحاب دعوا ارسال می دارد.
ماده ۴۸۶ – هرگاه طرفین ، رای داور را به اتفاق بطور کلی و یا قسمتی از آن راردکنند ، آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد بود.
ماده ۴۸۷ – تصحیح رای داوری در حدود ماده ۳۰۹ این قانون قبل از انقضای مدت داوری راسا با داور یا داوران است و پس از انقضای آن تا پایان مهلت اعتراض به رای داور ، به درخواست طرفین یا یکی از آنان با داور یا داوران صادر کننده رای خواهد بود. داور یا داوران مکلفند ظرف بیست روز از تاریخ تقاضای تصحیح رای اتخاذ تصمیم نمایند. رای تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد . در این صورت رسیدگی به اعتراض در دادگاه تا اتخاذ تصمیم داور یا انقضای مدت یادشده متوقف می ماند.
ماده ۴۸۸ – هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ ، رای داوری را اجرا ننماید ، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رای داور برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر مقررات قانونی می باشد.
ماده ۴۸۹ – رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:
۱ – رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.
۲ – داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است .
۲ – داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد .در این صورتت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد.
۴ – رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.
۵ – رای داور با آن چه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.
۶ – رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده اند.
۷ – قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده است .
ماده ۴۹۰ – در مورد ماده فوق هر یک از طرفین می تواند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رای داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، حکم به بطلان رای داور را بخواهد در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده ، هرگاه رای از موارد مذکور در ماده فوق باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان ، رای داور متوقف می ماند.
تبصره – مهلت یادشده در این ماده و ماده ۴۸۸ نسبت به اشخاصی که مقیم خارج از کشور می باشند دوماه خواهد بود. شروع مهلتهای تعیین شده در این ماده و ماده ۴۸۸ برای اشخاصی که دارای عذر موجه به شرح مندرج در ماده ۳۰۶ این قانون و تبصره ۱ آن بوده اند پس از رفع عذر احتساب خواهد شد.
ماده ۴۹۱ – چنانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح بوده و از این طریق به داوری ارجاع شده باشد ، در این صورت اعتراض به رای داور و صدور حکم به بطلان آن ، رسیدگی به دعوا تا قطعی شدن حکم بطلان رای داور متوقف می ماند.
تبصره – در مواردی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه نبوده و رای داور باطل گردد ، رسیدگی به دعوا در دادگاه باتقدیم دادخواست به مل خواهد آمد.
ماده ۴۹۲ – در صورتی که درخواست ابطال رای داور خارج از موعد مقرر باشد دادگاه قرار رد دادخواست را صادر می نماید. این قرار قطعی است .
ماده ۴۹۳ – اعتراض به رای داور مانع اجرای آن نیست ، مگر آن که دلایل اعتراض ؟باشد . در این صورت دادگاه قرار توقف منع اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید و در صورت اقتضا تامین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد.
ماده ۴۹۴ – چنانچه دعوا در مرحله فرجامی باشد ، و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنمایند یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود ، دیوان عالی کشور پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رای فرجام خواسته ارسال می دارد.
ماده ۴۹۵ – رای داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داوری داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تاثیری نخواهد داشت .
ماده ۴۹۶ – دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست ,:
۱ – دعوای ورشکستگی
۲ – دعاوی واجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب
ماده ۴۹۷ – پرداخت حق الزحمه داوری براساس آیین نامه ای است که هر سه سال یکبار توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه خواهد رسید .
ماده ۴۹۹ – در صورت تعدد داور ، حق الزحمه بالسویه بین آنان تقسیم میشود.
ماده ۵۰۰ – چنانچه بین داور و اصحاب دعوا قراردادی در خصوص میزان حق الزحمه منعقد شده باشد ، برابر قرارداد عمل خواهد شد.
ماده ۵۰۱ – هرگاه در اثر تدلیس ، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد ، داوران برابر موازین قانونی مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.

برچسب‌ها: قانون آیین دادرسی مدنی , بخش مربوط به داوری

برچسب‌ها: داوری زن در اسلام , حقوق زن

برچسب‌ها: نقش داوری در دعاوی خانوادگی

بررسی حقوقی نهادی که می‌تواند به حل و فصل اختلافات کمک کند، داوری، بدون تشریفات

قبل از این‌که حتی دادگاه‌ها به وجود بیایند، داوری در دنیا وجود داشته است. مثلا در قبایل ابتدایی وقتی برایشان مسایل و مشکلاتی ایجاد می شد، آنها را با کمک یک داور که معمولا بزرگ قبیله بود، حل و فصل می کردند. بعدها که دولت به معنای فعلی خودش یعنی حاکمیت (state) تشکیل شد، بنا شد که یک بخش از حاکمیت که قوه‌قضاییه باشد، این وظیفه را عهده‌دار شود.

نهادی متمایز از دادگستری

داوری توسط اشخاص حقوقی

جایگاه داوری در فقه

داوری در نظام حقوقی ایران

داوری در حقوق تطبیقی

مزایای داوری

لزوم آگاهی مردم

درج ارجاع امر به داوری در قراردادها

برچسب‌ها: بررسی حقوقی نهادی که می‌تواند به حل و فصل اختلافات , داوری , بدون تشریفات