تاریخچه داوری در نظام حقوقی ایران

در ایران نیز « حکمیت» داوری ، ابتداد در موارد ۷۵۷ تا ۷۷۹ قانون اصول محاکمات حقوقی ، مصوب ۱۳۲۹ ، هجری قمری ( ۱۲۸۹ هجری شمسی ) پیش بینی گردید .

« قانون حاکمیت » مصوب ۱۳۰۶ هجری شمسی که به نوعی داوری اجباری را پیش بینی می نمود . جایگزین موارد مزبور گردید . اما این قانون که به موجب « قانون اصلاح قانون حکمیت » مصوب ۱۱ فروردین ۱۳۰۸ اصلاح شد ، به موجب ماده ۳۸ «قانون حکمیت» مصوب ۱۳۱۳ هجری شمسی ، صریحاً نسخ گردید و مواد یاد شده ، منسوخه ماند .

« داوری » در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی ، مصوب ۱۳۱۸ در مواد ۶۳۲ به بعد پیش بینی گردید . در قانون جدید مصوب ۱۳۷۹ قانون آیین دادرسی مدنی مواد ۴۵۴ به بعد به داوری اختصاص یافته است علاوه بر این ، قانون داوری تجاری بین المللی در سال ۱۳۷۶ به تصویب رسیده است .

معایب و محاسن داوری

داوری را دارای محاسن زیادی دانسته اند . اصالت تشریفات حذف می گردد . سرعت ، صرفه جویی در هزینه و مخصوصاً اعتمادی که طرفین به قاضی منتخب دارند نیز از امتیازات داوری به شمار آمده است .

درعین حال ، داوری معایبی نیز دارد که نباید نادیده گرفته شود . صرف نظر نمودن از برخی تضمینات شکل و انصراف پیش پیش برخی طرق شکایت از جمله معایب داوری است.

علاوه بر این باید توجه داشت که داوری همواره موجب تسریع در فصل خصومت نمی گردد . زیرا در بسیاری موارد مذاکرات مربوط به موافقت نامه داوری بیش از اندازه ، شروع به داوری را به تأخیر می اندازد . در اکثر موارد داوری داخلی ، رأی داور طوعاً از سوی محکوم علیه اجرا نمی شود و کار به اجرای اجباری رأی داور می کشد .( البته داوری های بین المللی ، بیش از نود درصد آرای داوری طوعاًاجرا می شود ).

مهم تر این که طرف بازنده همواره این گرایش طبیعی را دارد که نسبت به رأی داور اعتراض نموده و این مرتبه به دادگاه دولتی مراجعه نماید . امری که شاید موجب گردیده سازماندهی دقیق تر شکایت از رأی داور روز به روز بیشتر احساس شود که خود در عین حال زمینه را برای تأخیر بیشتر در فصل خصومت فراهم می نماید .

تعریف و ماهیت داوری

این مکانیزم چیست ؟ چرا وجود دارد ؟ چگونه به وجود آمده است ؟ نتیجه آن چگونه حاصل می شود ؟ داوری در واقع در عرض سیستم دولتی عمل می کند و یک سیستم خصوصی می باشد . داور در یک قضیه ، یک قاضی خصوصی منتخب طرفین است در یک امر داوری به اختلافاتی رسیدگی می شود که اولاً جنبه خصوصی دارند .

ثانیاً نظم عمومی را درگیر نمی کند یعنی موضوع ارجاعی به داور نباید معارض نظم عمومی باشد . به عبارت دیگر داوری جنبۀ خصوصی دارد ولی از سوی قوابنین دولتی تأیید و شناسایی می شود یعنی این که هم روش داوری و هم آثار مرتبت بر آن از طرف قوانین تأیید می شوند تا این تأیید و شناسایی آثار اجرایی را در برداشته باشد . بنابراین رأی داوری الزام آور است . هم توافق طرفین و هم حمایت قانونگذار ناظر و ضامن این مهم است . داور پای بند به آیین دادرسی مدنی نیست ، لیکن رأی وی می بایست مدلّل و موجه باشد و لازمه مدلّل بودن رأی این است که داور تقریباً یک شیوه قضایی را رعایت نماید . داور در مرحلۀ تشخیص حق از ناحق قراردارد و موازینی که به خدمت می گیرد موازین حقوقی هستند . امروزه مسائل داوری بسیار پیچیده و تخصصی شده است مثلاً داوری در مسائل مالکیت معنوی با داوری در مسائل انرژی متفاوت است . تخصصی شدن مسائل تجارت و احساس این که در محاکم داوری برخورد مناسب تری با مسائل تجاری خواهد شد از دلائل برتری انتخاب و پذیرش شرط داوری در قراردادهاست و از علل ترجیح برای مراجعه به داوری می باشد ماهیت داوری به ۲ گروه دسته بندی می شود : ۱) قضایی بودن آن ۲) قراردادی بودن آن

اول : قضایی بودن داوری

این نظریه داوری را به این علت که تابع کنترل مقررات دولتی است و دولت به علت اقتدار و حاکمیت خود اختیار دارد که داوری هایی را که در قلمرو حکومتی آن اتفاق می افتد را به نظم کشیده و نظارت نماید.

دولت ها نه تنها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثر هستند بلکه در پیامدهای آن یعنی صلاحیت داورها جریان داوری و صحت آن نیز تأثیرگذار می باشند . در تحلیل قضایی از ماهیت داوری اعتقاد بر این است که کارکرد داوری و اختیار داوران و منشأ اقتدار آن ریشه در قانون دارد زیرا اگر قانون این مکانیسم ( داوری ) را اعتبار نبخشیده بود معلوم نبود توافق طرفین به خودی خود مؤثر واقع شود .از دیدگاه نظریه قضایی ، این قانون است که داوری را تأیید می کند و اجرای آن را تضمین می نماید و چون قضاوت کردن یک عمل حکومتی است این دولت است که اجازه داوری را می دهد . نتایج این نظریه این است که داور را جانشین قاضی دولتی مطرح می کند و اختیار او را عموماً از قانون می داند . در این نظریه الزام آور بودن رأی منتسب به قانون است و اگر طرفین قرارداد داوری را امضاء کردند اعتبار آن زمانی خواهد بود که قانون اجرای آن را تأیید کند و به عبارت دیگر نبود قوانین به معنای عدم جواز مراجعه به داوری می باشد.

دوم : قراردادی بودن داوری

براساس این نظریه ، قرارداد ، منشأ داوری است و قرارداد است که به داوری اعتبار می بخشد ، جوهر انتخاب داور ، قانون داور ، رسیدگی و آئین مربوط به رسیدگی داور حتی الزام آور بودن رأی را تبیین می کند . حتی الزام آور بودن رأی داور معطوف است به الزام آور بودن قرارداد.

با توجه به مراتب فوق پذیرفتن یکی از دو نظریه اثرات متفاوتی به همراه دارد و این تفاوتها هم از نظر آئین رسیدگی و هم از نظر ماهیت دعوا می باشد . حال باید اشاره کرد اگر نظریه قضایی را بپذیریم ، و حتی بین داور و قاضی در قواعد حل تعارض نیست و داور هم مثل قاضی عمل می کند اما اگر نظریه قراردادی را بپذیریم نتیجه متفاوت است و داور نماینده طرفین است و براساس موازین که طرفین انتخاب کرده اند رأی می دهد و این موازین محترم هستند لیکن این موازین نباید مخالف نظم عمومی باشند . در این جا باید ذکر کرد که زیر بنای فکری قوانین امروزی ، پذیرش نظریه داوری است ، زیرا هدف بیشتر داوری ها ،آزادی و انعطاف دادن به داوری است و اتخاذ نظریه قضایی معارض با این نظریه این نظر است . امروزه تبیین ماهیت حقوقی داوری به اصل حاکمیت اراده استوار است یعنی اصل توافق طرفین و تنها مانعی که ممکن است وجود داشته باشد رعایت قواعد آمره نظم عمومی است و منشأ داوری ها صلاحیت داورها و الزام آور بودن داوری طبق توافق طرفین است.

موافقت نامۀ داوری

عقدی است که به موجب آن طرفین توافق می نمایند که دعوای موجود خود را ، خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا منازعه و اختلاف احتمالی خود را که در آینده ممکن است حادث شود برای رسیدگی و صدور رأی به داور یک یا چند نفر ارجاع نمایند.

قرارداد داوری

به موجب ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی ، قرارداد مورد اشاره در این ماده فرمانی منعقد می شود که منازعه و اختلاف واقع شده تفاوتی نمی نماید که در مراجع دولتی مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در مرحله بدوی یا تجدید نظر باشد ، حتی چنانچه امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد امکان توافق به داوری وجود دارد.

شرط داوری ضمن قرارداد

شرط داوری ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معامله ای که انجام می دهند ملتزم می شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند بنابراین این نوع داوری در زمانی مورد توافق قرار می گیرد که نه تنها اختلاف و نزاعی در بین نیست بلکه ممکن است هیچ گاه رخ ندهد.

شرایط شرط داوری در ضمن قرارداد

شرایط عمومی اهلیت طرفین : موافقت نامه داوری را اشخاصی می توانند منعقد نمایند که اهلیت اقامه دعوا را دارند . ماده ۴۵۴ ق آئیین دادرسی مدنی

و همچنین شرایط اساسی معامله طبقه ماده ۱۹۰ قانون مدنی : ۱- قصد طرفین و رضای آنها ۲- اهلیت طرفین ۳- موضوع معین که مورد معامله باشد ۴- مشروعیت جهت معامله.

سؤال : چه موضوعاتی قابلیت ارجاع به داوری را دارا می باشند ؟

اصولاً بر این است که تمامی اختلافات حقوقی را می توان به داوری ارجاع داد جز در ورشکستگی و دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و دعوای نسبی که ارجاع آن طبق ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی منع قانونی دارد و دعاوی که جنبه عمومی داشته باشند.

سؤال : شکل قراردادهای داوری چگونه باید باشد ؟

توافق به داوری به هر شکل که باشد شرط ضمن عقد یا بصورت مستقل یعنی شکل قرارداد جداگانه باشد تفاوتی ندارد . ممکن است به شکل سند رسمی یا عادی تنظیم گردد یا بصورت موجب لایحه مشترک و یا جداگانه که طرفین آن را امضا نموده اند به مرجع قضایی تسلیم شود.

سؤال : تعیین موضوع داوری و محدودۀ مأموریت داور در شرط داوری ضمن عقد چگونه است؟

تعیین موضوع داوری و محدوده مأموریت داور در شرط داوری نمی تواند به اندازه ای که در قرارداد داوری گفته شده با روشنی انجام شود زیرا نزاع و اختلاف در زمان توافق ،ایجاد نشده است . در عین حال موضوع و محدوده باید به گونه ای تعیین شود که مطلبی که موضوع داوری است مشخص شود . در هر حال باید پذیرفت که پس از وقوع اختلاف داور می تواند به تمام اختلافاتی که از معاملۀ حاوی شرط داوری ناشی شده رسیدگی نماید بی آنکه لازم باشد توافق جدیدی در این خصوص واقع شود .روشن است که رأی دادور با شکایت هر یک از طرفین می تواند به این علت که مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر شده است باطل شود.

( ماده ۴۸۹ . ق . و . م )

سؤال : آیا تعیین داور شرط اساسی توافق داوری است ؟

اگر چه طرفین می توانند در توافقی که به صورت شرط داوری منعقد می شود نیز داور ، یا داوران را تعیین و یا ترتیب انتخاب آنها را پیش بینی نمایند اما در حقوق ایران پیش بینی نکردن این امر موجب بطلان شرط نخواهد بود . در حقوق ایران چنانچه داور در توافق نامه ای که به صورت شرط ضمن عقد منعقد می شود تعیین شده باشد ، موافقت داور به داوری شرط صحت نمی باشد . ( ماده ۴۵۹ ق . دادرسی مدنی )

سؤال : آیا شرط داوری می تواند حیاتی مستقل از عقد اصلی داشته باشد ؟

از نظر عملی بسیار مهم است که شرط داوری حیاتی مستقل داشته باشد و بتواند علی رغم بطلان غیر قابل اجرا شدن و حتی خاتمه قرارداد اصلی به علت ابهام آن به حیات خود ادامه دهد . زیرا موافقت نامۀ داوری یا شرط داوری مبنای داوری را تشکیل می دهد و بدون آن نمی توان داوری معتبر داشت . بیشتر درخواست های داوری پس از پایان قرارداد اصلی می باشد بنابراین پذیرفته نمی باشد که گفته شود شرط داوری نیز هم زمان پایان یافته است زیرا دقیقاً در زمان مطالبات متقابل طرفین است که فصل آنها لازم می شود . قرارداد اصلی برای تعیین تعهدات طرفین و مطالباتی است که از عدم اجرای آنها ناشی می شود ، شرط داوری برای تعیین شیوۀ حل و فصل مطالبات است . حتی اگر قرارداد اصلی به سبب قوه قاهره بطلان و … در اهداف خود با شکست مواجه شود شرط داوری به حیات خود ادامه می دهد زیرا که از اهداف قرارداد نبوده است . استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی در قانون داوری تجاری بین المللی پذیرفته شده است به موجب بند (۱) مادۀ قانون داوری تجارت بین الملل داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین دربارۀ وجود یا اعتبار موافقت نامۀ داوری اتخاذ تعمیم نماید . شرط داوری بصورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای قانون بعنوان موافقت نامۀ مستقل تلقی می شود . تعمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزلۀ عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.

سؤال : آیا در رسیدگی داوری رعایت اصل تناظره و رسیدگی عادلانه باید رعایت شود ؟

گفته شده است داوران در رسیدگی تابع مقررات قانون آیین رسی مدنی نمی باشند و باید مقررات داوری را رعایت نمایند در عین حال داوران مکلف به اصول دادرسی مثل اصل تناظره رعایت حق دفاع طرفین و … می باشند . قانونگذار تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه ، شیوۀ رسیدگی و دعوت برای حضور را به داوران واگذار نموده است البته در مواردی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه به عمل آمده دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریه دفتر دادگاه انجام می شود ( ماده ۴۰۴ . ق. ا.د.م )

تشکیل جلسه و دعوت به حضور در این ماده به طور مطلق آمده است می توان نتیجه گرفت داور می تواند جلسۀ رسیدگی تعیین و طرفین را برای حضور دعوت نماید و یا به بررسی لوایح تقدیمی و پیوست های آن بسنده کند اما در صورت تعدد داوران باید جلسۀ رسیدگی دست کم جهت حضور رسیدگی ، مشاوره و صدور رأی آنان تعیین و به آگاهی تمامی داوران رسانده شود. این دو تا علاوه بر مادۀ مزبور از مواد ۴۷۳ و ۴۷۴ قانون ا. د. م به روشنی برداشت می شود[۱].

صلاحیت دادگاه در رسیدگی به دعوای موضوع شرط داوری در قراردادها

الف ) اقامه دعوا در دادگاه قبل از مراجعه به داور

هر یک از طرفین موافقت نامه داوری ممکن است ، قبل از اینکه به داوری مراجعه شده باشد ، دعوای موضوع موافقت نامه داوری را در دادگاه دولتی اقامه نماید . چنین اقدامی ، معمولاً نشانگر این است که طرف مورد اشاره منکر وجود موافقت نامه داوری بوده یا آن را بی اعتبار می دارند و این یکی از مواضع تهاجمی است که هر یک از طرفین می تواند در برابر موافقت نامه داوری اتخاذ نماید . در چنین فرضی ، طرف مقابل ، یعنی خوانده دعوا ، ممکن است به دو شکل واکنش نشان دهد .

۱) طرح ایراد عدم صلاحیت = خوانده ، با معتبر و قابل اجرا دانستن و موافقت نامه داوری و صالح دانستن مرجع داوری ، نسبت به « صلاحیت » دادگاه ایراد نماید .

در قانون آئین دادرسی مدنی نصی صریح در این خصوص وجود ندارد . در عین حال دلالت ماده ۴۶۳ قانون جدید ، رسیدگی به دعوای موضوع شرط داوری ضمن قرارداده ها در صورتی که صلاحیت دادگاه قرار می گیرد . که شخص معینی که طرفین ملتزم به داوری او شده اند نخواهند یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و ماده ۴۷۴ قانون آئین دادرسی مدنی قسمت آخر ماده بیان شده است .

در نتیجه ، هرگاه دعوای موضوع موافقت نامه داوری در دادگاه ، تا پایان اولین جلسه دادرسی ( ماده ۸۷ ق آ.د.م) ایراد نماید . دادگاه مکلف است ، در غیر موارد مذکور در مواد ۴۶۳ و ۴۷۴ یاد شده ، نسبت به صدور قرار عدم صلاحیت ( یا عدم استماع دعوا ) اقدام کند مگر این که موافقت نامه داوری باطل و بی اثر یا غیر قابل اجرا باشد .

۲) خودداری از طرح ایراد

اقامه دعوای موضوع موافقت نامه داوری در دادگاه و عدم طرح ایراد از سوی خوانده ، نشانه رضایت طرفین به « از بین بردن داوری » بوده و دادگاه مکلف به رسیدگی می باشند . به موجب بند ۱ ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م تراضی کتبی طرفین » طریقیت دارد و در نتیجه ، هر طریق دیگری که کاشف توافق طرفین در انصراف از داوری و مراجعه به دادگاه دولتی است باید معتبر شمرده شود .

این نکته را نیز باید بیان کنم که در رویه قضایی و در محاکم این گونه نیست حتی با وجود عدم ایراد طرفین به وجود شرط داوری در قرارداد ، دادگاهها ، مبادرت به صدور عدم صلاحیت صادر کرد .

ب) اقامه دعوا در دادگاه پس از مراجعه به داور

پس از رجوع هر یک از طرفین در شرط داوری ضمن قراردادها ، این احتمال وجود دارد که یکی از طرفین ، در عین حال ، دعوای موضوع شرط داوری را در دادگاه دولتی اقامه نماید .

اقامه دعوای موضوع شرط داوری در دادگاه ممکن است در دو حالت متفاوت صورت گیرد :

۱) پیش از صدور رأی داور

در صورتی که طرف موافقت نامه داوری ( خوانده ) ، در دادگاه ، با تأکید بر طرح قبلی دعوا در دعاوی ، تا پایان اولین جلسه دادرسی ایراد نماید . دادگاه چاره ای جز صدور قرار عدم صلاحیت ندارد .

۲) اقامه دعوا پس از صدور رأی داور

پس از صدور رأی داور ، معمولاً ، رأی داور مورد اعتراض محکوم علیه قرار می گیرد . و در این صورت دادگاه صالح نسبت به اعتراض رسیدگی و اقدام به صدور رأی می نماید . اگر اعتراض به رأی داور مردود اعلام گردید ، رأی داور معمولاً به اجبار یا به اختیار اجرا می شود . پس از قطعیت رأی داور ، رأی داور امر قضاوت شده محسوب می شود .

شرط داوری ضمن قراردادها

صلاحیت دادگاه در رسیدگی به وجود و یا اعتبار

شرط داوری گویای توافق اراده طرفین در واگذاری اختلاف موجود یا آینده به داوری است و در نتیجه ، به حکم قانون ، مبنای غیر قابل اجتناب ایجاد مرجع داوری وصلاحیت ( توانایی قضاوت ) داور و نفوذ رأی آن است . بنابراین تشکیل مرجع داوری ، رسیدگی و صدور رأی ، علی القاعده ، مستلزم این است که وجود و اعتبار نامه داوری مورد قبول طرفین باشد . اگر چه ممکن است طرفین نسبت به وجود و اعتبار موافقت نامه داوری اختلافی اختلافی پیدا ننمایند ، اما این احتمال نیز وجود دارد که یکی از طرفین اختلاف وجود موافقت نامه داوری را انکار نموده و یا آن را بی اعتبار بداند . در چنین فرض تشکیل مرجع داوری و رسیدگی آن ، علی القاعده ، مستلزم رسیدگی به اختلاف مزبور و فصل آن می باشد . به همین سبب یکی از موضوعات مهمی که می تواند در داوری مطرح شود و نظر حقوقدانان و دست اندرکاران را از ابتدا به خود جلب کرده ، تعیین مرجع صالح در رسیدگی به اختلافی است که نسبت به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری یا قلمرو آن ممکن است بین طرفین بروز نماید.

با توجه به این که صلاحیت یا توانایی قضاوت داوران مستلزم وجود و اعتبار موافقت نامه داوری است ، صلاحیت رسیدگی به آن ، از ابتدا ، « صلاحیت نسبت صلاحیت » خوانده شده [۱]و پرسش این بوده که آیا نسبته به صلاحیت داوران ، خود آنان ، دادگاه و یا سازمان داوری ( در داوری های سازمانی ) صلاحیت رسیدگی دارد .

در کنار موضوع « صلاحیت نسبت به صلاحیت » و در ارتباط تنگاتنگ با آن ، استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی ( پایه ) مورد بحث و اختلاف نظر بوده و پرسش این بوده و می باشد که هرگاه موافقت نامه داوری به صورت شرط ضمن عقد باشد آیا شرط داوری می تواند حیاتی مستقل از عقد اصلی (پایه ) داشته باشد به نحوی که بطلان ، بی اعتباری یا خاتمه قرارداد اصلی به شرط داوری تسری ننماید و یا با از بین رفتن عقد اصلی شرط داوری نیز به سرنوشت آن محکوم می شود .

اکنون مقررات و رویه داوری تجاری بین المللی و نیز حقوق داخلی بسیاری از کشورها به هر دو پرسش مزبور پاسخ نسبتاً روشنی می دهد . در قانون داوری تجاری بین المللی ، مصوب ۱۳۷۶ ، نیز پاسخ آنها را می توان یافت ؛ اما آن چه مناسب است مورد بررسی قرار گیرد و در این گفتار محور خواهد بود موضوع قانون آیین دادرسی مدنی ایران در این خصوص است با بررسی باب هفتم قانون جدید آیین دادرسی مدنی می توان پذیرفت که به هر دو پرسش در ماده ۴۶۱ پاسخ داده شده است .

« هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید .»

ماده ۴۶۱ مزبور ، در نگاه اول ، از یک سو نظریه استقلال شرط داوری را تأیید نمی نماید[۲] و از سوی دیگر رسیدگی به اختلاف نسبت به موافقت نامه داوری را در صلاحیت دادگاه قرار می دهد و به بیان دیگر قاعده « صلاحیت نسبت به صلاحیت » را نیز نمی پذیرد . برپایه نگاه مزبور ، یکی از طرفین که قصد دارد داوری را به تأخیر اندازد و یا آن را رها کند می تواند با طرح دعوای بی اعتباری موافقت نامه داوری در دادگاه به یکی از دو هدف مزبور نایل شود و در نتیجه ، چون امتیاز اصلی داوری ، از جمله ، سرعت در فصل اختلاف است ، قانون آیین دادرسی مدنی ، براساس نگاه مزبور ، نه تنها اصلی ترین انگیزه انعقاد موافقت نامه داوری را به نابودی کشانده است ، بلکه انعقاد موافقت نامه داوری را مانع اقامه دعوای موضوع موافقت نامه در دادگاه ، قبل از رسیدگی و صدور رأی قطعی نسبت به دعوای بطلان و بی اعتباری موافقت نامه داوری ، قرارداده و به این ترتیب اشخاص را عملاً به پرهیز از انعقاد موافقت نامه داوری ترغیب و مقررات داوری را خالی از محتوا می نمایند ؟!

اما به نظر ما نص مزبور اقامه دعوای بطلان و بی اعتباری موافقت نامه داوری را در دادگاه غیر ممکن می نماید و رسیدگی به اختلاف طرفین نسبت به موافقت نامه داوری را در بیشتر موارد ، عملاً ، در صلاحیت داور قرار می دهد و تنها نظارت عالیه دادگاه را در این خصوص می پذیرد . در مواردی نیز که رسیدگی به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری در صلاحیت دادگاه است ، رسیدگی به شکل « تبعی » انجام می گیرد .

در تبیین نظر مزبور مناسب است موقعیت هایی را که دادگاه وجود و اعتبار موافقت نامه داوری را مورد رسیدگی قرار می دهد و نحوه آن را مطالعه نموده و در «نتیجه» به عدم امکان اقامه دعوای بطلان و یا بی اعتباری موافقت نامه داوری پرداخته شود . رسیدگی دادگاه به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری ممکن است قبل و یا بعد از صدور رأی داوری باشد .

بند اول – رسیدگی قبل از صدور رأی داور

وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری ممکن است در زمانی مورد رسیدگی دادگاه قرار گیرد که داور اقدام به صدور رأی ننموده است . در چنین صورتی رسیدگی دادگاه به وجود واعتبار موافقت نامه داوری در سه موقعیت مختلف ، که در زیر مورد مطالعه قرار می گیرد ، می تواند ضروری گردد .

الف – رسیدگی جهت اتخاذ تصمیم نسبت به صلاحیت دادگاه

یکی از مواضع تهاجمی در برابر موافقت نامه داوری ، اقامه دعوای موضوع آن در دادگاه دولتی است . هرگاه یکی از طرفین ، دعوایی را که ممکن است طرف مقابل آن را موضوع موافقت نامه داوری به شمار آورد ، در دادگاه اقامه نماید ، طرف مقابل ( خوانده این دعوا ) دو واکنش متفاوت می تواند نشان دهد : از ایراد عدم صلاحیت[۳] و درخواست احاله دعوا به داوری خودداری نماید و یا ، تا پایان اولین جلسه دادرسی ، ایراد نموده و احاله دعوا به داوری را درخواست کند . اگر خوانده از ایراد خودداری کند ، این طور تلقی می شود که خوانده دعوا نیز موافقت نامه داوری را بی اعتبار دانسته و یا منکر وجود آن است و یا ،اگر آن را موجود و معتبر می داند ، از بین رفتن داوری و فصل اختلاف به وسیله دادگاه را پذیرفته است . در چنین حالتی اختلافی نسبت به موافقت نامه داوری که مؤثر در صلاحیت داور بوده بروز نمی نماید تا مرجع و نحوه طرح آن نیاز به بررسی داشته باشد .

حالت دیگر این است که خوانده دعوا ، با استناد به موافقت نامه داوری و موجود و معتبر دانستن آن ، دعوای اقامه شده را موضوع موافقت نامه و در صلاحیت داور دانسته و تا پایان اولین جلسه دادرسی ایراد خود را مطرح و احاله دعوا به داوری را درخواست نماید . در این فرض ، دادگاه در صورتی می تواند نسبت به وارد بودن ایراد و احاله دعوا به داوری اتخاذ تصمیم نماید که پیش از آن ، درخصوص صلاحیت داور به نظر مشخصی برسد و ،در این جهت ، باید « ابتدا » به اختلافی که بین طرفین ، به ترتیب مزبور نسبت به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری ، بروز نموده ، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند . در چنین فرضی ، رسیدگی دادگاه به اختلاف نسبت به موافقت نامه داوری به شکل اصلی انجام نمی گیرد اما ، در عین حال دادگاه در صورتی می تواند ایراد را پذیرفته و دعوا را به داوری احاله نماید که وجود موافقت نامه داوری و اعتبار آن را « احراز» کند ، یا به بیان دیگر ، نسبت به وجود و اعتبار آن «حکومت» نماید .

ترتیب مزبور دقیقاً همان است که ماده ۴۶۱ ق. ج. پیش بینی نموده است . ماده ۴۶۱ ، با تغییراتی ، از ماده ۶۳۶ قانون قدیم آیین دادرسی مدنی ناظر به ماده ۶۳۵ همین قانون ، گرفته شده که آن نیز ،با تفاوت هایی برگرفته از ماده ۴ « قانون حکمیت » مصوب بیست و یکم بهمن ماه [۴]۱۳۱۳ است .

مواد ۶۳۶و ۴ مزبور به روشنی گویای دو امر مرتبط و در عین حال متفاوت است : اول این که رسیدگی به اختلاف نسبت به موافقت نام داوری می تواند به آن رسیدگی نماید که موضوع دیگری در ارتباط با داوری ( در اینجا تعیین داور طرف ممتنع ) از دادگاه درخواست شده باشد و چون اتخاذ تصمیم نسبت به آن موضوع ( اصلی ) مستلزم حل اختلافی است که نسبت به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری بروز نموده ، دادگاه ناچار است « قبلاً » ( ابتدا ) به این اختلاف رسیدگی نماید و اگر وجود و اعتبار موافقت نامه داوری را « احراز » نموده آن گاه درخواستی را که نسبت به موضوع اصلی ( تعیین داور ممتنع ) شده بپذیرد و گرنه ،به همین سبب ، آن را مردود اعلام نماید . شأن نزول واژه « ابتدا » یا « قبلاً » در موارد مزبور همین است . اگر تفسیر مزبور پذیرفته نشود باید واژه های مزبور لغو شمرده شود که خلاف اصول تفسیر است .

همان گونه که ملاحظه می شود مواد ۶۳۶ و ۴ مزبور مقید بوده و حکم آن اختصاص به موردی داشته که رسیدگی به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری در موقعیت تعیین داور طرف ممتنع لازم می گردید. اما اکنون ماده ۴۶۱ قانون جدید آیین دادرسی مدنی که ناظر به رسیدگی دادگاه به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری است ، به حق ، از این نظر ، بدون قید و به طور مطلق تنظیم شده و شامل همه مواردی می شود که درخواستی ، در ارتباط با داوری ، از دادگاه به عمل آمده و دادگاه برای اتخاذ تصمیم نسبت به آن ،ناچار است « ابتدا » به وجود و یا اعتبار موافقت نامه رسیدگی کند .

حاصل آن که هرگاه دعوای موضوع موافقت نامه داوری در دادگاه اقامه شود و یکی از طرفین ، با استناد به موافقت نامه داوری ، نسبت به صلاحیت دادگاه ایراد نماید اما طرف مقابل منکر وجود موافقت نامه داوری یا مدعی بی اعتباری آن گردد ، دادگاه « ابتدا » به اختلاف مزبور رسیدگی و نسبت به آن « اظهار نظر می نماید » و اگر موافقت نامه مزبور را موجود و معتبر تشخیص داد قرار عدم صلاحیت ( عدم استماع دعوا ) صادر و گرنه به دعوای موضوع آن ، وفق مقررات ، رسیدگی می نماید . بنابراین رسیدگی دادگاه به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری ، دراین فرض نیز ،به شکل « اصلی » انجام نمی گیرد ، اما تشخیص وجود و اعتبار آن مستلزم « حکومت » دادگاه است ،اگر چه در ماده ۴۶۱ قانون جدید ، ظاهرا ً با مسامحه ، « اظهار نظر » نامیده شده است.

ب- رسیدگی در تعیین داور

موضوع دیگری که هر یک از طرفین ، در جهت انکار وجود موافقت نامه داوری یا بی اعتباری آن ، می تواند ابراز نماید ، خودداری از تعیین داور اختصاصی ، داور مشترک و یا داور ثالث ، حسب مورد است . در این صورت طرف مقابل ، دست آخر ، راهی جز مراجعه به دادگاه برای تعیین داور ندارد . البته ممکن است طرفین داور یا داوران را قبل یا بعد از بروز اختلاف رأساً تعیین و یا انتخاب آنان را به شخص ثالث واگذار نمایند ( ماده ۴۵۵ قانون جدید و تبصره ذیل آن ) ؛ در این صورت ، اگر داور یا داوران تعیین شده به داوری و صدور رأی اقدام نمایند ، مداخله دادگاه در تعیین داور منتفی می شود . اما اگر طرفین داور را در موافقت نامه داوری معین ننموده و در موقع بروز اختلاف نیز نخواهند یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به شخص ثالث نیز واگذار نشده باشد ، هر یک از طرفین می تواند داور خود را معین نموده ، به وسیله اظهار نامه رسمی ، به طرف مقابل ، معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند . در این صورت طرف مقابل مکلف است ، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه ، داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید . هرگاه با انقضای مدت مزبور اقدام نشود ، ذی نفع می تواند ، حسب مورد ، برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند ( ماده ۴۵۹ همان قانون ) . علاوه بر این ، در مواردی که با تراضی ، حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شده باشد و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور ، تراضی نمایند ، هر یک از طرفین می تواند ، به ترتیب مزبور ، داور انتخابی خود را به طرف مقابل معرفی و نظر او را استعلام نماید و هرگاه با انقضای مهلت ده روز مزبور ، اقدامی به عمل نیاید ، ذی نفع می تواند جهت تعیین داور به دادگاه مراجعه کند ( ماده ۴۶۰ قانون جدید ) . مراجعه به دادگاه ، در صورت فوت ، حجر یا استعفای داور ، جهت تعیین جانشین او نیز ،در همان صورتی که اشاره شد ، ممکن است لازم شود . علاوه بر این ، اگر انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص نخواهد یا نتواند ، داور تعیین نماید ، هر یک از طرفین می تواند ، به همان ترتیب ، داور مورد نظر خود را به طرف مقابل معرفی و در صورتی که در مهلت مقرر مزبور اقدامی نشود ، جهت تعیین داور ، به دادگاه مراجعه کند . بنابراین ، در تمامی صور مزبور ، دخالت دادگاه برای تعیین داور لازم می شود . به صورت مزبور باید موردی را که طرفین ، به موجب تبصره ذیل ماده ۴۵۵ ، انتخاب داور را به دادگاه واگذار نموده اند نیز اضافه نمود .[۵]

همان گونه که گفته شد سبب خودداری طرف از تعیین داور اختصاصی ، داور مشتری یا داور ثالث ممکن است این باشد که وجود موافقت نامه داوری را انکار نموده یا آن را بی اعتبار می داند و طرف مقابل را ناگزیر می نماید که ، به ترتیب مزبور ، برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند .به دلالت ماده ۴۷۱ قانون مزبور ، با مراجعه طرف مقابل به دادگاه ، برای تعیین داور ، دادگاه باید جلسه ای ( خارج از نوبت ) تعیین و طرفین را دعوت نماید . در این جلسه ، با توجه به ملاک همان ماده ، طرفی که ، به سبب انکار موافقت نامه داوری یا بی اعتباری آن ، از تعیین داور خودداری نموده ممکن است در جلسه مقرر حاضر شده و برداشت خود از موافقت نامه را اعلام و به تعیین داور اعتراض کند و هرگاه در جلسه حاضر نباشد ، پس از ابلاغ مشخصات داور تعیین شده ، به این امر مبادرت نماید . در این صورت دادگاه ، قبل از اتخاذ تصمیم نسبت به اعتراض ، باید « ابتدا » به اختلافی که بین طرفین ، به ترتیب مزبور ، نسبت به موافقت نامه داوری بروز نموده « رسیدگی و اظهار نظر » کند . در این فرض نیز « رسیدگی » دادگاه به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری به شکل « اصلی » انجام نمی گیرد ؛ اما در عین حال ، دادگاه ، در صورتی نسبت به تعیین داور طرف ممتنع اقدام می کند که وجود موافقت نامه داوری و اعتبار آن را « احراز » کند که خود مستلزم « حکومت » است ؛ اگر چه عمل دادگاه در ماده ۴۶۱ ، با مسامحه ، « اظهار نظر » نامیده شده است .

ج- رسیدگی در زمان اتخاذ تصمیم نسبت به قرار عدم صلاحیت داور

طرفی که وجود موافقت نامه داوری را انکار نموده و یا آن را بی اعتبار می داند ، ممکن است در برابر عمل انجام شده قرار گیرد ؛ بدین معنی که ، چون داور در موافقت نامه تعیین و یا انتخاب آن به شخص ثالث واگذار شده ، طرف مقابل او ابتکار عمل را در دست گرفته و مرجع داوری را تشکیل داده و دعوای موضوع موافقت نامه را در آن اقامه نموده باشد ( چنین حالتی در صورتی که طرف ممتنع در جلسه دادگاه که برای تعیین داور تشکیل شده شرکت نکرده ، یا برای تعیین داور جلسه تشکیل نشده و یا از تعیین داور آگاه نشده نیز پیش می آید ) . در چنین حالتی طرفی که منکر وجود موافقت نامه داوری و یا بی اعتباری آن است ، باید حق ایراد به عدم صلاحیت داور را ، بر همین پایه داشته باشد ، اما چنین حقی در قانون آیین دادرسی مدنی به نحوی که داور را ملزم نماید مقدمتاً نسبت به آن رسیدگی و اتخاذ تصمیم کرده و تصمیم خود را ، در این خصوص به طرفین ابلاغ کند ، پیش بینی نشده و به آسانی نمی توان نظر به وجود آن داد. در عین حال باید پذیرفت که رسیدگی داور مستلزم این است که داور موافقت نامه داوری و اعتبار آن را احراز کند . بنابراین ، اگر داور ، علی رغم ایراد ، به داوری ادامه دهد ،ایراد کننده ناچار است از شرکت در آیین داوری پرهیز و یا ،ضمن تأکید بر عدم صلاحیت داور ، در آن شرکت نموده و در هر یک از دو حالت مزبور ، تا صدور رأی داوری صبر پیشه کند ، تا در مهلت مقرر ، نسبت به آن ، ( از جمله ) ، به استناد بند ۷ ماده ۴۸۹ قانون جدید ، اعتراض نماید . در این صورت نیز دادگاه باید ،« ابتدا » نسبت به وجود و اعتبار موافقت نامه داوری « رسیدگی و اظهار نظر » کند ، تا تکلیف وارد بودن یا نبودن اعتراض به رأی داور مشخص شود.

البته در قانون داوری تجاری بین المللی ، به موجب ماده ۱۶ بند ۱ ، داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم نماید . در صورت ایراد به عدم صلاحیت داور یا به وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری ، به موجب ماده ۱۶ بند ۳ داور باید ، قبل از ورود در ماهیت دعوا ، به عنوان یک امر مقدماتی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند . تصمیم داور در خصوص صلاحیت ، ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه است . نصوص مزبور ، آن چه درباره « صلاحیت نسبت به صلاحیت » و وجود و یا اعتبار نامه داوری است ، با تفاوت هایی ، از ماده ۱۶ قانون نمونه داوری آنسیترال گرفته شده است .[۶]

به موجب بند ۲ ماده ۶ قواعد جدید داوری ICC نیز ، در صورت اختلاف نسبت به اعتبار یا قلمرو موافقت نامه داوری ، دیوان داوری اتاق در ابتدا تصمیم می گیرد که آیا موافقت نامه داوری به صورت علی الظاهر (Prima facie) وجود دارد .[۷]

بند دوم – رسیدگی پس از صدور رأی داور

رسیدگی دادگاه به وجود و یا اعتبار شرط داوری ، در مواردی ، ممکن است پس از صدور رأی داوری در ماهیت ، انجام شود ؛ موارد آن در زیر بررسی می شود .

الف – رسیدگی در اتخاذ تصمیم نسبت به اعتراض به رأی داور

به موجب ماده ۴۸۵ قانون جدید اگر طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داور پیش بینی نکرده باشند ، داور باید رأی خود را به دفتر دادگاه تسلیم نماید . در این صورت ، دفتر دادگاه اصل رأی را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را ، به دستور دادگاه ، برای اصحاب دعوا می فرستد . در این حالت ، محکوم علیه رأی داور ، در صورتی که منکر وجود موافقت نامه داوری و یا بی اعتباری آن باشد ، می تواند نسبت به رأی داور ، ( از جمله ) ، به همین جهت ، اعتراض نماید . در حقیقت ماده ۴۸۹ ق.ج . موارد بطلان رأی داور را در هفت بند شمارش نموده و بند ۷ آن ناظر به موردی است که « قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد » . به موجب ماده ۴۹۰ همان قانون و تبصره ذیل آن ، هر یک از طرفین می تواند ، حسب مورد ، ظرف بیست روز یا دو ماه از تاریخ ابلاغ رأی داور ، حکم به بطلان آن را درخواست کند . در چنین حالتی نیز دادگاه در صورتی می تواند نسبت به درخواست حکم به بطلان رأی داور اتخاذ تصمیم نماید که ، پیش از آن ، درخصوص وجود موافقت نامه داوری و اعتبار آن به نظر مشخصی برسد ؛ پس ناچار است،« ابتدا » نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری « رسیدگی و اظهار نظر » کند . در چنین فرضی نیز « رسیدگی » دادگاه به اختلاف نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری به شکل « اصلی » انجام نمی گیرد ، اما ، در عین حال ، دادگاه ، به منظور تشخیص وارد بودن یا نبودن درخواست ، ناچار است ، از جمله ، وجود موافقت نامه داوری و اعتبار آن را « احراز» نموده و یا آن را غیر موجود و یا بی اعتبار اعلام کند ، که این امر، اگر چه در ماده ۴۶۱ قانون جدید با مسامحه « اظهار نظر » نامیده شده ، اما مستلزم « حکومت » دادگاه است .

به موجب قسمت (ب) بند ۱ ماده ۳۳ قانون داوری تجاری بین المللی ، یکی از موارد درخواست ابطال رأی داور این است که « موافقت نامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقت نامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم ، مخالف صریح قانون ایران باشد » قسمت I ماده ۳۴ بند ۲ قانون نمونه داوری آنسیترال مقررات مشابهی دارد .[۸]

ب – رسیدگی در زمان اتخاذ تصمیم نسبت به دستور اجرای رأی داور و یا شناسایی آن

محکوم علیه رأی داور ، براساس ماده ۴۸۸ قانون جدید ، مکلف است تا بیست روز پس از ابلاغ رأی داوری نسبت به اجرای آن اقدام نماید ، در غیر این صورت ، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، مکلف است ،به درخواست ذی نفع ، طبق رأی داور ، اجراییه صادر نماید . محکوم علیه ممکن است عدم اجرای رأی داور را ، اصولاً ، به علت بطلان و عدم قابلیت اجرای آن ، به سبب بی اعتباری قرارداد رجوع به داوری دانسته و این امر را به دادگاه اعلام نماید . در چنین فرضی ، نیز ، به موجب صدر ماده ۴۸۹ قانون جدید و بند ۷ آن و با توجه به ملاک ماده ۴۹۰ همین قانون ، دادگاه ، در جهت تشخیص قابلیت اجرایی رأی داور ، مانند مورد قبل ، براساس ماده ۴۶۱ قانون مورد بحث ، ناچار می شود « ابتدا » نسبت به اعتبار موافقت نامه داوری « رسیدگی و اظهار نظر » کند .

درخواست شناسایی رأی داور از سوی محکوم له آن نیز موقعیتی است که ممکن است ، مانند مورد قبل ، « رسیدگی » به وجود موافقت نامه داوری و اعتبار آن را ایجاب کند . البته، در بادی امر ، شاید گمان رود که درخواست شناسایی رأی داور ، در داوری های داخلی ، در صورتی که محل اجرای رأی نیز داخل کشور باشد مورد پیدا نمی کند . اما ، از جمله ، در مواردی که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از سوی محکوم علیه نیست ( مانند اعلام بطلان یا اصالت سند ) ، محکوم له ممکن است ، حتی در شرایط مزبور ،جهت پایان دادن همیشگی به اختلاف و به دست آوردن رأی غیر قابل بطلان و آسودگی خاطر ، به درخواست شناسایی رأی داور تن در دهد . در چنین فرضی نیز ممکن است طرف مقابل ، رأی داور را به سبب بی اعتباری موافقت نامه داوری باطل و غیر قابل شناسایی بداند و دادگاه ، مانند مورد قبل ، ناچار شود ، « ابتدا » به امر مزبور « رسیدگی و اظهار نظر » کند .

درخواست اجرا و شناسایی رأی داور ، در ماده ۳۵ قانون داوری تجاری بین المللی مورد اشاره قرار گرفته است . به موجب بند ۱ این ماده به جز در موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴ قانون مزبور ( موارد درخواست ابطال رأی و بطلان آن ) آراء داوری که مطابق این قانون صادر شود قطعی و پس از ابلاغ لازم الاجرا است . بند ۲ همین ماده به درخواست شناسایی رأی اشاره دارد . قانون داوری تجاری بین المللی در مورد نحوه شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مقرراتی ندارد . « این امر طبیعی است زیرا نحوه شناسایی و اجرای حکم و تشریفات (آن) محول و موکول به مقرراتی است که در کنوانسیون های بین المللی ، از قبیل کنوانسیون نیویورک آمده است . در کشورهایی که مقررات خاصی در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی وجود دارد ، اغلب متکی و مبتنی بر عضویت آنها در کنوانسیون مذکور و نیز رعایت قاعده رفتار متقابل است …. در ایران نیز انتظار می رود ، انتظاری که مطلوب و بجاست که قانونگذار مسأله عضویت ایران در کنوانسیون نیویورک را در دستور کار خود قرار دهد …»[۹] در مواد ۳۵ و ۳۶ قانون نمونه داوری آنسیترال ترتیب درخواست شناسایی و اجرا و موارد عدم شناسایی یا عدم اجرای رأی داور پیش بینی شده است .

نتیجه گیری

وجود شرط داوری در قراردادها ، هرگاه حتی یکی از طرفین به آن پای بند بماند ، موجب می شود که دعوای موضوع موافقت نامه در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه دولتی از رسیدگی به آن ممنوع گردد و رأی داوری در صورتی که در دادگاه باطل نگردیده و درخواست شناسایی آن نیز ، به علت بطلان رأی ، مردود نگردد ، فصل کننده معتبر ، مؤثر و نهایی اختلاف طرفین باشد .

——————————————————————————–

[۱] – جهت ملاحظه راه حلی که ق. د . ت. ب. و قواعد جدید داوری ICC ارائه می دهد ، نک . افتخار جهرمی ، دکتر گودرز ، تحولات نها د داوری در قوانین موضوعه ایران، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی تهران شماره ۲۸-۲۷ سال ۱۳۷۸ ص ۱۳ به بعد.

[۲] -همان طور که گفته شد ، ماده ۴۶۱ قانون جدید را میتوان نافی استقلال شرط داوری ندانست . البته این امر نیاز به تحلیل بیشتری دارد که از حوصله و موضوع بحث خارج است .

[۳] – این واکنش « ایراد عدم صلاحیت » به مفهوم دقیق و متداول این اصطلاح ، شمرده نمی شود .

[۴]- «… هر گاه طرفین داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند. ….. دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع اختلاف را دارد، به درخواست طرفی که داور خود را معین کرده است داور طرف دیگر را معین خواهد نمود» (ماده ۶۳۵ ق. قدیم)

- « در مودر ماده قبل هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادکاه قبلاً به آن رسیدگی کرده پس از احراز معامله و قرارداد داور ممتنع را معین می نماید….»

«در مورد ماده ۲ هرگاه طرفین حکم یا حکم های خود را ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند…… محکمه ای که صلاحیت رسیدگی به موضوع اختلاف را دارد به تقاضای طرفی که حکم خود را معین کرده است حکم طرف دیگر را معین خواهد نمود در صورتی که نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به حکمیت بین طرفین اختلافی باشد محکمه قبلاً به آن رسیدگی کرده پس از احراز مبادرت به تعیین حکم می نماید…»

[۵] -در تمامی صوری که به کیفیت مزبور برای انتخاب داور باید به دادگاه مراجعه شود ، به موجب ماده ۴۶۲ ، هرگاه طرفین نسبت به دادگاه معینی تراضی ننموده باشند ، دادگاهی برای این امر صالح است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .

[۶] – برای ملاحظه بحث تفصیلی و تطبیقی با قانون نمونه داوری آنسیترال ،نک . افتخار جهرمی ، دکتر گودرز ، منبع پیشین ، سیفی ، دکتر سید جمال ، منبع پیشین .

[۷] – افتخار جهرمی ، دکتر گودرز ، منبع پیشین .

[۸] – جهت ملاحظه بحث تفصیلی و تطبیقی ، نک . سیفی ، دکتر سید جمال ، منبع پیشین .

[۹] – سیفی ، دکتر سید جمال ، منبع پیشین .

برچسب‌ها: تاریخچه داوری در نظام حقوقی ایران

بررسی شرط داوری در قراردادها

برچسب‌ها: بررسی شرط داوری در قراردادها

مقدمه :

موضوع انتقال شرط داوري به تبعِ واگذاري قرارداد ، يكي از مشكلات اساسي و حل نشده تجارت بين الملل است . داوري كه بلحاظ ارزانی ، سرعت در رسيدگي و دانش تخصصي و تجربه رسيدگي كنندگان ، داراي امتيارات بيشتري نسبت به رسيدگي در دادگاه مي باشد، در حل و فصل دعاوي تجارتي نقش بسزايي دارد. با واگذاري قرارداد[1] يا مطالبات[2] كه امروزه رو به گسترش است، اين سوال اساسي مطرح مي شود كه آيا شرط داوري يا قرارداد داوري نيز انتقال مي يابد يا خير ؟

 

براي رسيدن به پاسخ ، بايد ابتدا ماهيت شرط يا قرارداد  داوري را تبيين نماييم . در اين خصوص مي توان گفت: توافق طرفين قرارداد مبني بر ارجاع اختلاف به داوري ، سنگ زيرين داوري تجاري بين المللي مدرن است و اعتبار داوري از همين توافق ناشي مي شود ، مقررات بين المللي و قوانين داخلي كشورها نيز بر اين امر صحه گذاشته اند.

از اين رو ، مي توان گفت هيچ ترديدي وجود ندارد كه داوري ، ماهيتي قراردادي دارد و
 نمي توان طرفي را كه  به آن رضايت نداده است ، به داوري فرا خواند. البته ، بدين معنا نيست كه فقط امضاء كنندگانِ قرارداد‍داوري، ملزم هستند به داوري رجوع كنند و اشخاص ثالث چنين التزامي ندارند . بلكه عمده موارد ارجاع شده به داوري بين المللي  مربوط به جايي است كه يك يا تعدادي  از طرفهاي قرارداد ، اصلا در قرارداد  داوري شركت نداشته و آنرا  امضاء نكرده اند . بنابراين بايد ديد در چه مواردي شرط داوري به ديگران سرايت مي كند و آنان را به حضور در داوري ملزم  مي كند.

يكي از مهمترين و رايج ترين موارد ، واگذاري قراردادي است كه ضمن آن شرط داوري گنجانيده شده باشد. همانگونه كه مي دانيم ، يكي ازاصول مهم حاكم بر قرارداد ها ،‌اصل نسبي بودن قراردادها است و به موجب آن ، آثار قرارداد از جمله شرط داوري ، فقط دامنگير طرفين قرارداد  مي شود. اما امروزه نياز مبرم بازرگاني بين المللي به واگذاري قرارداد يا حقوق و مطالبات ناشي از آن استثتايي را بر اين اصل  تحميل كرده است و موجب  تسري يافتن آثار قرارداد  به اشخاص ثالث شده است . 

با توجه به ماهيت قراردادي شرط داوري[3] و تاثير آن براشخاص ثالث  با واگذري قرارداد اصلي ، به عنوان يك استثناء از اصل نسبي بودن آثار قرارداد ها ، دراين مقاله شرايط انتقال شرط داوري ، مباني انتقال اتوماتيك آن و رويه قضايي برخي كشورها مورد بررسي قرار مي گيرند.

 

الف: شرايط انتقال شرط داوري   

بديهي است تا واگذاري اصل قرارداد احراز نگردد ، بحث انتقال شرط داوري بي معنا است و دادگاه يا ديوان داوري ، قبل از ورود به ماهيت دعوا بايد به اين مسئله توجه نمايد.

علاوه بر اين، انتقال شرط داوري به همراه واگذاري قرارداد به ديگران ، چه به عنوان يك حق تبعي (accessory  ) و چه به عنوان تضمين كننده قرارداد (collateral) در صورتي تحقق
 مي يابد كه با مانعي مواجه نباشد. از جمله موانع انتقال ،‌تصريح  طرفين قرارداد به اينست كه با واگذاري قرارداد ، شرط داوري انتقال نيابد . ممكن است طرفين يك قرارداد بخواهند شرط داوري فقط محدود به خود شان باشد و با واگذاري قرارداد ، فرد جديد از آن  بهره مند نباشد ، دراين صورت تصريح به آن مي كنند و قيد مي كنند كه اين شرط ، جنبه شخصي دارد و قابل انتقال نيست.شرط مزبور بايد كتبي و به تفصیل ذكرشده باشد و نمي توان براي عدم امكان انتقال ، تنها به اين موضوع اكتفا كرد كه چون در قرارداد،  نام طرفين قرارداد  ذكر شده است ، همين موضوع مانع سرايت شرط داوري به ديگران است . به همين دليل ،‌در قراردادهايي  كه شرط داوري درآنها درج مي شود ، غالبا اين بند نيز قيد مي گردد كه : " قرارداد داوري تنها نسبت به طرفين آن اعتبار دارد و با انتقال قهري يا اختياري قرارداد اصلي، به ديگران سرايت نمي كند".

رويه ثابت وغالب اين است كه قرارداد داوري نه تنها بين طرفين قرارداد معتبر است، بلكه عليه ورثه و جانشينان آنان و افرادي كه قرارداد به آنها واگذار شده نيز اعتبار دارد. تنها استثناء قابل قبول ، موردي است كه طرفين تصريح به عدم انتقال كرده باشند.[4]  در راي شماره 2626 ديوان داوري ICC، داوران اينگونه راي دادند كه تبديل شركت با مسئوليت محدود به شركت سهامي باعث نمي شود قرارداد داوري نسبت به شركت جديد ، فاقد اعتبار باشد.[5]

عوامل ديگري نيز وجود دارند كه سبب عدم انتقال اتوماتيك شرط داوري مي شوند و به آنها عوامل ضمني مي گويند. اين عوامل از اين جهت ضمني تلقي مي شوند كه هدف اصلي آنها منع انتقال شرط داوري  نيست بلكه مربوط به موضوعات ديگري است در ارتباط با اجراي قرارداد.

اولين عامل ضمني و تلويحي كه سبب عدم انتقال شرط داوري مي گردد، اينست كه انتخاب طرف قرارداد به نيت و هدف خاصي صورت گرفته باشد، به طوري كه  اجراي قرارداد از عهده ديگران به خوبي برنيايد . توانايي و تجربه خاص ، رابطه تجاري طولاني مدت از جمله اين اهداف خاص است. علاوه بر اينها طرف قرارداد بايد به حسن نيت طرف مقابل اعتماد كند و اين شيوه خاص حل  اختلاف را بپذیرد ، بنابر اين، انتقال اتوماتيك شرط داوري ، تنها زماني ممكن است كه فرد بتواند اثبات كند رابطه قراردادي ، فاقد ويژگيهاي فوق است .

بدين ترتيب ، اين سوال  مطرح مي شود كه درچه مواردي علت عمده قرارداد ، شخصيت طرف مقابل نيست و شرط داوري با واگذاري قرارداد نيز منتقل مي گردد؟

يكي از اين موارد ، جايي است كه انجام قرارداد به تخصص و تجربه خاصي نياز نداشته باشد و رابطه تجاري طرفين ، سري و محرمانه  نباشد.

با توجه به اختلاف رويه دادگاهها ، نمي توان به يك قاعده اي دست يافت كه به موجب آن انتقال شرط داوري را داراي ماهيتي شخصی يا غير شخصي دانست .

عامل ضمني ديگر ، نظريه جدايي و تفكيك بين جنبه هاي شكلي قرارداد و مسائل ماهوي آن است ، به موجب اين نظريه كه مقبوليت عامي نيز پيدا كرده است ، صحت و بطلان قرارداد اصلي تاثيري در شرط داوري مندرج درآن ندارد . به واسطه همين استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي ممكن است قانون حاكم بر آنها نيز متفاوت باشد .

نظريه استقلال شرط داوري به دو شكل قابل تعبیر است . از يك طرف مي توان گفت نتیجه استقلال شرط داوري اينست كه به واگذار شوندهِ قرارداد ، منتقل نگردد و از سوي ديگر مي توان چنين برداشت كرد كه هدف اين نظريه حفظ اعتبار شرط داوري حتي درصورت بطلان قرارداد اصلي است .

مبناي برداشت اول از نظريه استقلال شرط داوري چيست ؟ از بررسي آراء متعددي چنين فهميده مي شود كه شرط داوري يك توافق شكلي مستقلي است كه از ساير بخشهاي قرارداد جدا است و در نتيجه با واگذاريِِِ قرارداد ، اين بخشِ مستقل منتقل نمي گردد.

درنتيجه همين استقلال ، ممكن است قانون حاكم بر داوري، با قانون حاكم بر قرارداد داوري  متفاوت باشد. از ديگر آثار استقلال ، اين است كه شرط داوري ، خود يك قرارداد كامل محسوب مي گردد و تنها يك حق نيست ، بلكه تكليف و تعهد نيز هست و با واگذاري قراردادِ اصلي، اين تعهد به شخص جديد منتقل نمي گردد، مگر با رضايت تمام اطراف قرارداد. زيرا در انتقال تعهد رضايت متعهد له نيز شرط است.[6]        

    

 

 

 

  ب:   آيا انتقال بطور اتوماتيك است ؟ مباني آن چيست ؟

اصل انتقال اتوماتيك شرط داوري ،ريشه درحقوق رم دارد و درسيستم كامن لا و منطقه اي امري شناخته شده بود.[7] اما درعمل  ،تمايل عمومي بر اينست كه اعتبار شرط داوري ، بايد بر اساس قواعد حل تعارض و قوانين ماهوي و قواعد خاص داوري بررسي شود . مقصود از اصطلاح اتوماتيك ، اينست كه علاوه بر موضوع اصلي قرارداد، ساير حقوق ازجمله حق بر داوري، خود به خود واگذارگردد.

از نظر تئوري ، ابتداء اين موضوع بايد روشن شود كه آيا شرط داوري در رديف تضمينات قرارداد  collateral] [ است يا از جمله حقوق تبعي [accessory]  شمرده مي شود ؟

به موجب راي دادگاه فدرال كشور آلمان شرط داوري و تضمينات قراردادي نقشي شبيه به يكديگر دارند (ماده 401 قانون مدني آلمان ) زيرا شرط داوري ، وسيله و ضمانت اجراي ايفاء تعهد محسوب مي گردد  و در نتیجه ،شرط داوري به عنوان تضمين قرارداد ، به طور اتوماتيك منتقل مي گردد . ماده 170 قانون تعهدات سويس و ماده 1962 قانون مدني اين كشور به انتقال شرط داوري به همراه انتقال اصل قرارداد ،تصريح مي كند.

اما بر اساس نظريه ديگر، شرط داوري فقط يك حق تبعي شمرده مي شود ، نه تضمين كننده اجراي قرارداد و بدين لحاظ به طور اتوماتيك منتقل نمي گردد. با اين وصف ، شرط مزبور قابل انتقال است ، زيرا  از يك سو، طرفين قرارداد با درنظر گرفتن اين موضوع كه اختلاف  در اجرای قرارداد محتمل است ، براي حل آن چاره اي اندیشیده و شرط داوري در قرارداد درج كرده اند و ازسوي ديگر اگر با واگذاري قرارداد ، شرط داوري منتقل نگردد ، به شرطي لغو و بيهوده تبديل مي شود، زيرا هر يك از طرفين قرارداد، به راحتي
 مي تواند  با واگذاري آن ، اين شرط را از بين ببرد .

  نظريه مزبور درپرونده شركت ام .اف. جي. عليه گلدستون مورد تاييد قرارگرفت .[8] دراين پرونده دادگاه  استيناف نيويورك اظهار عقيده نمود كه هيج يك ازطرفين حق ندارند ديگري را از مزاياي داوري محروم سازند.  خيلي ازشعب ديگر نيز بيان داشتند كه انتقال شرط داوري به طور اتوماتيك صورت مي گيرد ، زيرا درغير اينصورت به منزله تغيير يكطرفه حقوق قراردادي خواهد بود ، چه اينكه ، حق مراجعه به داوري، ديگر در قرارداد واگذارشد ه وجود ندارد.[9] از ديگر عواملي كه  انتقال اتوماتيك شرط داوري را تاييد مي كند و از آراء دادگاهها ي متعددي قابل استكشاف است ،  اصل معقوليت است.[10] شرط داوري شيوه اجرايي  اعمال حقوق ناشي از قرارداد محسوب مي گردد و انتقال اتوماتيك آن سبب حمايت مديون مي گردد ؛ زيرا ،مديون از منافع داوري منصفانه بهرمند مي شود و مجبور نيست دردادگاه دولتي حاضر شود.[11] عامل ديگري كه انتقال اتوماتيك را مورد تاكيد قرار مي دهد لزوم  اطمينان حقوقي است. در عمل ،دادگاهها دادخواست ارجاع شده را به واسطه اعتراض و ايراد متعهد به وجود شرط داوري در قرارداد اصلي (قبل از واگذاري) رد مي كنند و آنرا به اين دليل كه شرط داوري، پس از واگذاري قرارداد، نيز معتبر است ، نمي پذيرند.[12]

علاوه براين ، واگذاري قرارداد سبب بي اعتباري شرط داوري ضمن آن نمي گردد و مراجعه  به داوري براي طرفين جديدِ قراردادِ واگذار شده، تنها راه حل و فصل اختلافات آنها است و فقدان قرارداد بين متعهد و فردي كه قرارداد به او واگذار شده ، مانع استناد متعهد به وجود قرارداد داوري نخواهد بود.

رويه عملي دادگاهها از انتقال اتوماتيك شرط داوري حكايت دارد. دادگاه عالي فرانسه اخيرا اعلام نموده است : شرط داوري بين المللي كه اعتبار آن تنها به قصد و اراده طرفين بستگي دارد ، به همراه ساير حقوق به طرف جديد منتقل مي گردد و همان اعتباري را دارد كه بين طرفين قرارداد قبل از واگذاري داشت[13]. دادگاه استيناف فرانسه درپرونده سي .سي . سي عليه شركت فيلم كنت،[14] منافع اقتصادي را دليل نظريه انتقال اتوماتيك شرط داوري دانست (1988) واظهار داشت : طرفي كه حق بهره برداري از فيلم به او واگذار شده است ، ملزم به شرط داوري است زيرا ، از واگذاري قرارداد چنين استنباط مي گردد كه منافع اقتصادي قرارداد ازجمله  منفعت حل و فصل اختلاف با داوري، به افراد جديد منتقل مي گردد.

حق مراجعه به داوري از شروطي است كه به نفع هر دو طرف قرارداد است و هر يك مي توانند به آن استناد نمايند .

 

 

ج : رويه دادگاهها

 يك : سوئيس

1- راي 7 اگوست 2001

درتاريخ هفتم اگوست 2001 متعاقب تجديد نظر خواهي از راي صادره توسط اتاق صنعت تجارت ژنو [CCIG] ، ديوان فدرال[15] ناگزير شد اعتبار واگذاري قرارداد توزيع را كه مشتمل بر شرط داوري بود ، بررسي نمايد.

شرح قضيه :

يك شركت سويسي به نام z توليد كننده يك نوع كالاي آرايشي درسطح جهان بود كه مارك كالاي مزبور متعلق به شركت ديگري بود.  شركتZ  دو قرداد با يك شركت هنگ كنگي بنام y منعقد نمود كه به موجب آنها ، شركت اخير توزيع كننده انحصاري محصولات درهنگ كنگ و چين گرديد. بعدها شركت سويسي ، مارك تجاري را مالك گرديد و با يك شركت ايتاليايي ( x ) وارد مذاكره شد. شركت x تمايل داشت خودش به فروش كالاهاي توليدي اقدام  كند و به همين منظور شركتي بنام ليختن اشتاين تاسيس كرد. شركت z ليست كامل مشتريان و توزيع كنندگان خود ، از جمله شركت y  را در اختیار او قرار داد و ضمنا به تمام مشتريان خود اعلام نمود شركت x  جانشين او دركليه قراردادها مي باشد . شركت y  اين جانشيني را پذيرفت و بارها با شركت x داد و ستد نمود . پس از مدتي شركت x   نقض تعهد نمود و از ارسال لوازم آرايشي به شركت y امتناع كرد . شركت y  اقدام به طرح داوري نمود و به شرط داوري قرارداد خود با شركت z استناد كرد.

شركت x به صلاحيت ديوان داوري اعتراض كرد  و اعلام نمود كه اين شركت هيچ قراردادي با شركت y نداشته و از طرف ديگر ، شركت ليختن اشتاين مالك مارك تجاري مي باشد نه شركتx .

ديوان فدرال هر دو ايراد را وارد ندانست و اعلام كرد موضوع اينكه قرارداد  توزيع  بين شركت x و شركت y  وجود داشته يا خير، ارتباطي به اينكه مالكيت مارك تجاري در اختيار چه شركتي است ، ندارد .

همينطور در ارتباط با فقدان  امضاء در قرارداد توزيع كه مشتمل بر داوري بوده ، ديوان فدرال نظر داد كه اعتبار قرارداد داوري بايد در پرتو ماده 178 قانون pil ( مقررات حقوق بين الملل خصوصي سوئيس )[16] ارزيابي گردد. بر اساس قانون مزبور ، امضاء شرط اعتبار نيست  و درموارد واگذاري قرارداد ، شرط داوري به لحاظ ماهيت تبعي بودن آن ، واگذار مي گردد. درنتيجه ، ديوان فدرال صرفا به بررسي اين موضوع پرداخت كه آيا شركت x دقيقا جانشين شركت z درقرارداد توزيع شده است يا خير ؟ به همين منظور  مي بايست قانون حاكم بر واگذاري را مشخص مي كرد .

اين موضوع نبايد با مسئله قانون حاكم بر قرارداد داوري كه اعتبار آن انحصارا تحت حاكميت ماده 178 قانون  است ، اشتباه شود . قضات ديوان  به اين مسئله اشاره كردند كه در ميان نويسندگان حقوقي اختلاف نظر وجود دارد كه قانون حاكم بر واگذاري از نظر حقوق بين الملل  خصوصي سويس ، كدام است . درصورت عدم انتخاب قانون حاكم از سوي طرفين،  برخي قانون محل اقامتگاه واگذار كننده قرارداد را قانون انسب شناخته اند و گروهي نيز قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب  كرده اند . ديوان داوري از نظر اول تبيعت كرد و ديوان فدرال، حقوق سويس را برگزيد.

ديوان داوري از اين جهت كه اعتبار واگذاري را ، پيش شرط شمول قرارداد داوري نسبت به طرف واگذاري شناخته است ، بررسي جامعي  انجام داده است . همجنين ديوان به دلايل كافي دست يافته تا قانع شود كه طرفين بر انتقال  قرارداد  توزيع از شركت Z  به شركتX توافق كرده اند و قرينه اي وجود ندارد كه شرط داوري از آن استثناء شده باشد . راي ديوان اين بود كه ارزيابي داوران ازدلايل ، قابل استيناف خواهي نيست.

در ارتباط با قانون حاكم بر واگذاري و حدود آنچه واگذار مي شود ، پرونده ترنسكي نمونه خوبي مي تواند باشد. دراين پرونده جمهوري ترنسكي به عنوان خوانده ،  مدعي شدكه واگذاري حق مطالبه بوسيله خواهان به شركت بيمه به وضعيت و جايگاه او لطمه زده و حق طرح دعوا ندارد . ديوان فدرال اظهار داشت كه اين استدلال فقط به روابط داخلي خواهان و شركت بيمه ارتباط دارد و قانون قابل اعمال دراين رابطه بايد درپرتو ماده 178 قانون pil تعيين گردد.

قابل توجه است كه ديوان به طورمستقيم قواعد خاص حل تعارض pil   را در مورد واگذاري اجراء نكرد ، بلكه سراغ قواعد عمومي حل تعارض درمورد داوري تجاري بين المللي رفت . درحقيقت فصل 12 قانون مزبور با اينكه بخشي ازقانون pil است اما مجموعه مقررات مستقلي محسوب مي شوند . قواعد حل تعارض و ساير مقررات شامل داوريهاي بين المللي درسويس
نمي شوند . اما ، به اين معنا نيست كه اصول مبنايي اين قواعد ، منبع الهام گيري داوران نباشد ، اگر چه براي آنها الزامي وجود ندارد.

 

 

 

2-    راي  16 اكتبر 2001 

دومين پرونده كه توسط  ديوان فدرال مورد بررسي قرارگرفته مربوط به دعواي بين يك شركت فرانسوي و شركتي از يوگسلاوي است[17] . شركت فرانسوي p   قرارداد طولاني مدتي با شركت x  از يو گسلاوي درخصوص توليد و عرضه لوازم يدكي خودرو منعقد كرده بود. هنگامي كه سازمان ملل قطعنامه تحريم اقتصادي عليه يوگسلاوي صادر كرد، شركت فرانسوي تصميم  به عدم اجراي مفاد قرارداد گرفت . شركت x   اقدام به طرح دعواي داوري نمود و شركت p را به داوري فراخواند . شركت  p  اعلام نمود كه قطعنامه سازمان ملل تمام دادگاهها را از دستور اجراي قرارداد منع مي كند . دراثناء رسيدگي ، o ادعا نمود كه با واگذاري قرارداد از سوي x به او فعلا جانشين x محسوب مي گردد و x  ديگر سمتي ندارد. شركت x اين ادعا را رد كرد و اظهار داشت واگذاري مزبور غير معتبر است. ديوان نسبت به صلاحيت خود و ادامه داوري اظهار داشت كه داوري بين p  وo ادامه خواهد يافت. اين راي و نظر ، از اين جهت كه ديوان به شرط منع انتقال قرارداد توجهي نكرده مورد اعتراض p  قرارگرفت . ديوان داوري با ملاحظه نظر ديوان فدرال ، پذيرفت كه تصميم او نهايي و قاطع نيست.

«نقض راي ديوان »

ديوان فدرال اعلام كرد كه طرفين قرار داد ، داوري را به جاي دادگاه براي حل اختلافات خود برگزيده اند. وجود شرط داوري نمي تواند به سادگي مفروض تلقي شود و نبايد آنرا بر فردي كه در قرارداد اصلي نقشي نداشته است تحميل نمود. از اين رو، بايد صحت واگذاري قرارداد اصلي و شرط داوري به فرد جديد احراز گردد و در اين پرونده ، ديوان داوري مي بايست براي احراز صلاحيت خود ، تمام جوانب را بررسي مي كرد ، بطور مثال اينكه آيا واگذاري به طورصحيح واقع شده يا خير؟ اين بررسيها نبايد به تاخير افتد و با مسايل ماهوي به طور يك جا رسيدگي شود. بر اساس نظر قضات فدرال ، ديوان داوري ، درحقيقت ،‌با صدورحكم به ادامه رسيدگي و داوري ، صلاحيت خود را به رسيدگي محرز دانسته است . بنا بر اين ، ديوان همه
 موضوعاتي را كه درصلاحيت خودش تاثير گذار بودند ، مي بايست مورد بررسي  قرار مي داد.

ديوان فدرال به صراحت ، راي قبلي خود را در سال 1995 تاييد كرد. به موجب اين راي نظريه « عوامل دوگانه مرتبط » در موضوع داوري رد شد .

دكترين مزبور درنتيجه رويه عملي دادگاهها در موضوع داوري در مواردي كه يك عاملي هم به مسائل شكلي  و هم به مسائل ماهوي ارتباط داشته باشد ، ظهور يافت. اين نظريه به دادگاه اجازه مي دهد كه به طور  موقت عوامل مربوط به صلاحيت را ارزيابي كند ، بدون اينكه به هنگام رسيدگي ماهوي ، به ارزيابي بدوي خود نسبت به صلاحيت ، ملزم باشد . ديوان فدرال اين نظريه را نپذيرفت و اعلام كرد كه براي شروع به رسيدگي ، ديوان داوري بايد همه عوامل مربوط به صلاحيت خود را ابتداء بررسي كند.

ديوان فدرال با اشاره  به راي پيشين خود ، كه درآن انتقال قرارداد داوري را به طرف واگذاري رد كرده بود ، اظهار داشت :  بر اساس يكي از بندهاي قرارداد ، واگذاري  منع شده است . بطوري كلي ، چنين منعي شامل شرط داوري نيز مي شود.

بايد به اين نكته توجه داشته باشيم كه دو نفر از پنج تن قضات فدرال با نظر ديوان داوري موافق بودند و قصد داشتند با اين استدلال كه تجديد نظر خواه دليل قاطع و روشن براي رد صلاحيت ديوان ارائه نداده ، استيناف خواهي را رد كنند. از نظر آنان كه به جاي اعتراض به شمول وسرايت شرط داوري نسبت به مدعي، به اعتبار واگذاري اعتراض داشتند ، خوانده دلايلي نسبت به ماهيت دعوا ارائه نمود و از ارائه دلايل خود بر رد صلاحيت ديوان داوري خود  داري كرد. با وجود اين ، اكثريت قضات ديوان فدرال چنين برداشت كردند كه اظهارات خوانده را مي توان ايراد نسبت به صلاحيت دانست و ايراد نسبت به اعتبار واگذاري  تلويحا به مفهوم  فقدان صلاحيت است ، زيرا در صورت فقدان واگذاري صحيح قراردادي كه متضمن شرط داوري است، داوران  نيز صلاحيت رسيدگي ندارند . نتيجه اينكه به طرفين قرارداد كه قصد دارند به صلاحيت داوران اعتراض نمايند ، توصيه مي شود ايرادات خود را صريحا متوجه  همين موضوع نمايند و به طرح ايرادات ماهوي اكتفا نكنند .

3- راي نهم مي سال 2001

شركت WATKINS  عليه شركت NEXROM[18]   دعواي داوري مطرح كرد و مبناي رجوع به داوري اين بود كه به موجب يك قرارداد خريد سهام ، شركت NIPPUR  تعدادي ازسهام خود را به شركت  NEXTROM فروخته بود و درآن قرارداد ، شرط داوري درج شده بود . چند هفته پس از اين قرارداد ، شركت NIPPUR ورشكسته شد و دارائيها و تعهداتش به شركت ديگري به نام Arodene  منتقل گرديد . متعاقبا اين دارائيها و تعهدات به شركت ‌WATKINS   انتقال يافت .

درجلسه داوري كه توسط   Icc برگزار گرديد شركت   watkins   مطالبه بهاي سهام انتشار يافته اي را كه به فروش رسيده بود،  را نمود . شركت  NEXTROM  دراين جلسه به صلاحيت دادگاه داوري اعتراض كرد ولي اين ايراد ، مورد توجه دادگاه داوري قرار نگرفت . از اين  راي ،  به ديوان فدرال تجديد نظر خواهي شد و شركتNEXTROM   در لايحه اعتراضيه خود استدلال كرد كه شركت  Arodene   صلاحيت تملك دارايي شركت   NIPPUR  را نداشته است،  زيرا تصفيه شركت مزبور قانوني نبوده است و شركت   NEXTROM  از واگذاري اطلاعي نداشته و حتي شركت NIPPUR  پس از تصفيه ادعايي ، به فعاليت خود ادامه داده است ،پس واگذاري حقیقتاً صورت نگرفته است.

ديوان فدرال خاطر نشان ساخت كه صلاحيت ديوان داوري مستقر در سوئیس ، منحصرا به وسيله قانون داوري بين المللي سوئيس مشخص مي گردد. براساس ماده 178 قانون مزبور  ، قرارداد داوري درصورتي اعتبار  دارد كه هماهنگ با 1- قانون سوئيس  2- قانون حاكم برموضوع مورد اختلاف و يا 3- قانون انتخابي طرفين باشد .

همچنين ديوان فدرال اعلام كرد اين موضوع روشن نيست كه آيا شركت NEXTROM در درخواست خود اعتبار و اگذاري را مورد اعتراض و خدشه قرارداده يا منظورش اينست كه شركت  WATKINS  حق استناد به قرارداد داوري را ندارد.

 اينكه آيا خوانده سزاوار مطالبه هست يا خير ، كه اين خود امري ماهوي است ، نبايد با موضوع اينكه آيا قرارداد داوري معتبري بين طرفين وجود داشته يا خير كه امري شكلي و مربوط به صلاحيت است ، خلط گردد .

در حقیقت ، براساس ماده 190 قانون داوري بين المللي سويس ، تنها استدلال براي ايراد  به راي مقدماتي داوري اينست كه ادعاي فقدان صلاحيت گردد. 

ديوان داوري ملاحظه نمود كه داوران به اين نتيجه دست يافته اند كه تمام دارايي و تعهدات شركت  NIPPUR  ، فروشنده اصلي و طرف   قرارداد باشركت NEXTROM ، ابتداء به شركت Arodene و سپس به شركت   WATKINS   منتقل گرديده است . اين دارائيها شامل مطالبات ناشي از فروش سهام ، عليه شركت    NEXTROM  نيز مي شود و برهمين اساس ديوان داوري ، جايگاه و حق شركت  WATKINS    را براي اقامه دعواي داوري به رسميت شناخت و انتقال اتوماتيك قرارداد داوري را به تبع انتقال قرارداد اصلي مورد تائید قرارداد.

همچنين ديوان داوري مورد تاييد قراردادند  استدلال داوران را به اينكه شركت NEXTROM نمي توانسته است از روي حسن نيت اعتقاد داشته باشد كه تسويه شركت  NIPPUR يا  واگذاري دارايي آن شركت به شركت Arodene فاقد اعتبار بوده است . زيرا ، به هنگام انعقاد قراداد خريد سهام ،  ميان شركت  NIPPUR و شركت  NEXTROM  ، شركت اخير اطلاع داشته كه   NIPPUR  درحال تسويه است و بدون هيچ اعتراضي ، ذينفعي شركت  Arodene  را نسبت به تمام پرداختهاي انجام شده توسط  NEXTROM پذيرفته است.

و به واسطه همين دليل ، ديوان داوري دفاعيه شركت    NEXTROM  مبني بر اينكه واگذاري قراداد هماهنگ و مطابق با شروط مندرج درتوافق فروش سهام نبوده است ، را ردكرد .

آخرين دفاع و تاحدي نامعقول شركت NEXTROM ،  نيز بدون بررسي بيشتر رد شد.دراين دفاعيه  ، شركت  NEXTROM اشاره نموده بود كه مبناي درخواست شركت WATKINS  براي داوري ، واگذاري  تمام حقوق ناشي از توافق است، درحاليكه اين واگذاري از سوي شركت Arodene  به او ، منطبق با ماده 466 قانون شركتها نيست . ديوان داوري اظهار داشت كه اين ماده ارتباطي با بحث واگذاري قرارداد يا حقوق ناشي از قرارداد ندارد و سرانجام راي اوليه داوران مورد تاييد قرار  گرفت. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

دو : فرانسه

درپروندهاي  [19]ABC و[20] PEAVEY  دادگاه عالي  فرانسه چنين راي داد كه در برخي مواقع شرط داوري به همراه قرارداد منتقل مي گردد. درتاريخ نهم ژانويه 2008 [21]طي حكمي اعلام نمود : در سلسه واگذاريهاي متعدد مالكيت يك كالا ، قرارداد داوري مندرج درآن نيز به طور اتوماتيك به عنوان يك حق تبعي منتقل مي گردد. دادگاه به قاعده تشخيص صلاحيت ديوان داوري از سوي خودش نظر داد . به موجب قاعده مزبور ديوان داوري درمورد صلاحيت خود به رسيدگي، مي تواند تصميم بگيرد، مگر شرط داوری، به طور آشكار باطل باشد و يا در موضوع مورد اختلاف قابل اعمال نباشد.

شرح پرونده-

يك شركت فرانسوي به نام HGL  با يك شركت فرانسوي ديگر به نام SPANGHERO قرارداد فروش روغن گوسفندي منعقد نمود . شركت با مسئوليت محدود BLUE SKY  كه يك شركت نيوزيلندي بود ، روغنهاي گوسفندي را از يك شركت نيوزيلندي ديگري به نام HORIZON تهيه مي كرد و دراختيار شركت فرانسوي HGL  قرار مي داد . بدين ترتيب درمورد يك كالا سه قرارداد وجود داشت.در آگوست  2000 ،  شركت SPANGHERO  متوجه گرديد روغنهاي تحويلي از سوي   HGL  آلوده هستند. شركت مزبور درخواست كارشناس رسمي دادگاه را نمود و به تاييد آن رساند و متعاقبا شركت   HGL  را دردادگاه تجاري خوانده قرارداد و درخواست جبران غرامت نمود . شركت اخير نيز ، شركتهاي  BLUE SKY   و   HORIZON  را به دادرسي جلب نمود. دو شركت جلب شده به دادرسي ، به صلاحيت دادگاه اعتراض كردند و اظهار داشتند كه شرط داوري در قرارداد خود درج كرده اند . درتاريخ 17 جولاي 20006  دادگاه ، اين اعتراض و ايراد به صلاحيت را رد كرد و درخواست الزام خواهان را به داوري نمودند.

درتاريخ 30 ژانويه 2007[22] دادگاه استيناف راي به عدم صلاحيت دادگاه بدوي داد و پرونده را به داوري فرستاد . همجنين درخصوص شمول شرط داوري نسبت به شركت HGL  نظر مثبت داد و در خصوص شركت SPANGHERO  چنين تصميم گرفت: درسلسله
 قراردادها ي متعدد مرتبط با انتقال كالا ، شرط داوري نيز به همراه ساير موضوعات ماهوي منتقل مي گردد مگر آنكه اثبات گردد شرط مزبور ناديده گرفته شده است . اين پايان ماجرا نيست ، شركت    HGL     به دادگاه عالي اعتراض نمود. مبناي اعتراض اين بود كه شرط داوري زماني نسبت به دو شركت     BLUE SKY و HORIZON  اعتبار پيدا مي كند كه بر اساس قرارداد، يك كارشناس تعيين گردد و دو شركت مزبور چنين اقدامي به عمل نياورده اند.

شركت HGL   به راي دادگاه از جهت ديگري نيز اعتراض داشت و اعلام نمود قاعده و اصل تشخيص صلاحيت دادگاه داوري توسط خودش ، دادگاههاي ملي را منع نمي كند از تعيين اينكه آيا شرط داوري براي طرفي كه به شروط استاندارد قرارداد اصلي عمل نكرده است ، جريان دارد يا خير .

دادگاه عالي  خاطر نشان ساخت دادگاه استنيناف متوجه شده است كه شركت BLUE SKY  حداقل سه مرتبه كالا به شركت HGL  عرضه كرده و فاكتورهايي را صادر كرده است كه شرط داوري درآنها وجود داشته است . همجنين توجه داشته است كه شركتهاي  BLUE SKY و  HORIZON با قبول تعيين كارشناس توسط دادگاههاي فرانسه ، حق دسترسي به داوري را از خود سلب نكرده اند . سرانجام دادگاه عالي وجود زنجيره قراردادها را پذيرفت و راي نهايي خود را اينگونه اعلام كرد : در زنجيره  قراردادهاي  متعدد نسبت به انتقال يك كالا ، قرارداد داوري به طور اتوماتيك نيز منتقل مي گردد.

  نتيجه اينكه پرونده مزبور نشان مي دهد كه دادگاههاي فرانسه به اصل تشخيص صلاحيت داوران از سوي خود ، دقيقا و به طور كامل عمل مي كنند و رويه قضايي نيز بر اين استوار گرديده است كه شرط داوري به طور اتومانيك به قراردادهاي بعدي نيز منتقل مي گردد. ديوان عالي فرانسه نيز ، اگر چه قبلا انتقال اتوماتيك شرط داوري را نمي پذيرفت  ، اما در پرونده حاضر آنرا پذيرفت. شروع پذيرش نظريه جديد از پرونده هاي  ABCوPEAVEY  بود. 

 

 

از مقاله حاضر نتايج زير بدست مي آيد:

1-  موضوع انتقال شرط داوري ، پس از مدتها بي توجهي از سوي حقوقدانان نسبت به آن، امروزه جايگاه خود را در مباحث تجارت بين الملل پيدا كرده است و موضوع سمينارهاي علمي قرار گرفته است.  

2-    در موارد واگذاري حقوق قراردادي يا تمام قرارداد ،شرط يا قرارداد داوري مندرج در آن نيز  به طور اتوماتيك منتقل مي شود، مگر داوري جنبه خصوصي داشته باشد.

3-    براي انتقال شرط داوري ، نيازي نيست كه طرف واگذاري ، قرارداد داوري را امضاء كرده باشد.

4-    در صورت شرط عدم واگذاري قرارداد اصلي ، قرارداد داوري منتقل نمي گردد. 

5-    طرفي كه به صلاحيت ديوان داوري اعتراض دارد، بايد آنرا شفاف و در اولين فرصت ممكن اعلام نمايد.

6-    دادگاه داوري كه ابتدا به صلاحيت خود نظر مي دهد، بايد تمام جوانب و حقايق را مورد توجه قراردهد. 

7-  در حقوق سوئيس اعتبار و قلمرو قرارداد داوری، منحصرا تحت حاكميت ماده 178 قانون حقوق بين الملل خصوصي اين كشور كه حق انتخاب از ميان سه قانون را مي دهد ميباشد.

 

 

 

Abstract :

Arbitration has a main role in settlement of commercial disputes. Development of assignment of contract or receivables raise this question whether arbitration agreement transfer automatically or not? It is clear that  assignment of the main contract first should be established. Arbitration agreement transfers automatically, otherwise one party avoid from it by assignment and  it becomes useless. Case law shows assignability  of  it except it is of private characteristic or it has been banned.   

 

 

 

اهم منابع

1-Elie Kleiman. Transfer of Arbitration Clauses in Chains of Contracts,2008

Nordic Journal of Commercial Law: issue 2003/1- 2

Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 2004  3-

 

4 -Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories,

by Blaise Stucki, Schellenberg Wittmer, Geneva

 

5-Girsberger-Hausmaninger , Assignment of Rights and Agreement to Arbitrate.1992

6-Fouchard, Philippe,-Gillard,Goldman.  Fouchard, ,Gillard,Goldman on International Commercial Arbitration.Boston,London,1999.

7- www.lalive.ch/files/msc_resen_decisions_of_the_sft

8- امامي پور،محمد، مطالعه تطبيقي انتقال قرارداد در حقوق اروپايي،رساله دكتري پرديس قم،1387 .

برچسب‌ها: انتقال شرط داوري

برچسب‌ها: داوري سازماني در ايران

داوری
 
  دادرسی صرفاً از اعمال حاكمیت دولت بوده و باید به وسیله قضات دولتی انجام گیرد؛ ولی چون شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است، دادگاه‌ها نمی‌توانند با سرعت به آن‌ها رسیدگی كرده و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب كنند و یا ممكن است اصحاب دعوا به عللی مانند سنگینی هزینه و اطاله دادرسی نخواهند دعوای خود را در دادگاه مطرح كنند، در این صورت آنان می‌توانند آن را نزد اشخاصی كه به درستی و امانت معروف بوده و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند، مطرح سازند. از این رو در كنار دادرسی دولتی یك نوع دادرسی غیر دولتی یا دادرسی خصوصی به وجود آمده است كه آن را داوری گویند؛ كه به وسیله داور (قاضی خصوصی) به عمل می‌آید.
  داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حكم اشخاصی كه اطراف دعوا معمولاً آن‌ها را به تراضی انتخاب می‌كنند و یا مراجع قضایی با قرعه آن­ها را برمی‌گزینند.
 
فرق داوری با رسیدگی قضایی
  در داوری افراد اجازه یافته‌اند كه در دعاوی مربوط به حقوق خود از مداخله مراجع رسمی انصراف حاصل نموده و خود را تحت حكومت افراد غیر رسمی قرار دهند و حال آن­که رسیدگی قضائی چنین نیست.
 
انواع داوری
  1) ازحیث زمان
  الف) تعیین داوری قبل از بروز اختلاف؛ مثلاً متعاملین می‌توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد مستقل، ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بین آن‌ها، رفع اختلاف با داوری باشد.
  ب) تعیین داوری هنگام بروز اختلاف؛ كلیه اشخاصی كه اهلیت اقامه دعوا را دارند، می‌توانند منازعه و اختلاف خود را، اعم از این كه در دادگاه‌های دادگستری طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحله‌ای كه باشد با تراضی به داوری یك یا چند نفر رجوع كنند.
  2) از حیث اختیاری یا اجباری بودن
  الف) داوری اختیاری؛ یعنی این كه داوری با تراضی و توافق طرفین دعوا انجام پذیرد.
    ب) داوری اجباری؛ گاهی قانون جانشین ارادۀ یكی از طرفین یا هر دوی آنان شده و اجازه می‌دهد كه بدون رضایت یكی از طرفین یا هر دو، دعوا به وسیله داور حل شود. در این صورت داوری را اجباری می‌گویند.
 
انواع داوری اجباری
  1) نسبی؛ در داوری اجباری نسبی، دادگاه به درخواست یكی از طرفین دعوا، آن را به داوری ارجاع می‌دهد.
  2) مطلق؛ در داوری اجباری مطلق، بدون درخواست طرفین و تنها به حكم قانون، دعوا به داوری ارجاع می‌شود.
 
فواید داوری
  1) صرفه‌جویی در وقت و عدم اشغال وقت دادگاه‌ها.
  2) صرفه‌جویی در هزینه، خواهان برای اقامه دعوا باید هزینه دادرسی بپردازد، در صورتی كه داورها معمولاً‌ وجهی از طرفین دریافت نمی‌كنند به جز در موارد استثنایی.
  3) انتخاب داور مورد اعتماد توسط طرفین؛ انتخاب داور اصولاً در اختیار طرفین دعوا است و سعی می‌كنند كه تا شخص مورد اعتماد و اطمینان خود را به داوری انتخاب كنند، برخلاف دادرس دادگاه.
 
موارد غیر قابل ارجاع به داوری
  1) دعوای ورشكستگی.
  2) دعوای راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب.
  3) دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی.
 
قرارداد داوری
قرارداد داوری در واقع عقدی است كه به موجب آن افراد متعهد می‌شوند كه اختلافات موجود و یا احتمالی آینده را به فرد یا افرادی غیر از محاكم رسمی دادگستری كه به موجب قانون مرجع تظلمات عمومی است، واگذار نمایند.
 
افراد فاقد صلاحیت داوری
 الف) اشخاصی كه حتی با رضایت طرفین نمی‌توانند به عنوان داور انتخاب شوند:
  1) اشخاصی كه فاقد اهلیت قانونی باشند.
  2) اشخاصی كه به موجب حكم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.
  3) دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی.
   ب) اشخاصی كه دادگاه نمی‌تواند آن‌ها را به سمت داور انتخاب كند مگر با رضایت طرفین:
  1) افراد زیر 25 سال باشند.
  2) افراذ ذی‌نفع در دعوا.
  3) افرادی كه با یكی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
  4) كسانی كه قیم یا كفیل یا وكیل یا مباشر امور یكی از طرفین دعوا باشند یا برعكس.
  5) كسانی كه خود یا همسرانشان وارث یكی از اصحاب دعوا باشند.
  6) كارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان.
 
مقامات ممنوع از انتخاب داوری
   وزیران، معاونین، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران كل از جمله مقاماتی هستند که قانونا نمی­توانند در انتخاب داور مداخله نمایند.
 
عوامل زوال داوری
  1) تراضی كتبی طرفین.
  2) فوت یا حجر یكی از طرفین.
  3) فوت یا حجر داور.
  4) عدم امكان اظهار نظر برای داور
  5) انقضاء مدت داوری
  6) انتفاء موضوع داوری.
 
 
 
منابع:
1) صدرزاده افشار، سید محسن؛ آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران، جهاد دانشگاهی، 1382، چاپ هفتم، صص 420-402
2) مدنی، سید جلال‌الدین؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، پایدار، 1382، چاپ هفتم، چاپ اول، صص 360 - 333

3) واحدی، قدرت‌الله؛ بایسته‌های آئین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1379، چاپ اول، صص 380-

http://wikivakil.blogfa.com

برچسب‌ها: داوری

نویسنده: نسرين رضاييان عمران

مقدمه:
داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیر دولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آنها توافق نموده اند محول می کنند و داور به جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می راند  وقانونگذار اجرای آن را مانند احکام دادگاهها ، تضمین می کند. در این مختصر بعد از ذکر کلیاتی در خصوص داوری اعم از معنی لغوی  و اصطلاحی آن و بیان سابقه ای از آن به طرح بحث پرداخته وموضوع استقلال شرط داوری از قراداد اصلی را به عنوان موضوع اصلی تبیین مینمایم.
کلیات:
داوری در لغت و اصطلاح
در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب دادبه معنی عادل میباشد.
در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است.مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.
داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می نامند در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است:
«طرفین دعوی، در صورت توافق، می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»
خلاصه داوری فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.
در قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند الف ماده یک، داوری چنین تعریف شده است:
«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوق مرضی الطرفین و یا انتصابی »
این تعریف، در عین حال که در قانون داوری تجاری بین المللی آمده، تعریفی کامل است و داوریهای داخلی را هم شامل می شود زیرا هرچند در داوریهای داخلی بسیاری از دعاوی توسط دادگاه به داور ارجاع می شود و داوری تحت نظارت دادگاه انجام می گیرد ولی به هرحال دادرسی و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می گیرد. ما هر تعریفی که برای داوری قبول داشته باشیم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوری اهمیت دارد و از ارکان آن محسوب می شود و وجه مشترک تمام تعاریف است؛ انصراف طرفین از مراجعه به دادگاه دولتی و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصی با تراضی است و اختلافاتی که در تعاریف مشاهده می شود، ناشی از شرایط دعاوی، شرایط طرفین و شرایط داور و حدود اختیارات اوست. بنا بر این در تعریف داوری می توانیم بگوییم : « داوری روشی است که به موجب آن اختلاف مدنی بین اشخاص با تراضی آنان، توسط شخص یا اشخاص خصوصی مورد رسیدگی و قضاوت قرار می گیرد.»
سابقه تاریخی داوری
قبل از اینکه دولت به وجود آید و قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد و یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه ریزی کنند رسم داوری برای رفع اختلافات بین انسانها وجود داشته است. داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است و به حکم منطق پذیرفتنی است که رسمی رایج در میان بسیاری از اقوام بوده است کما اینکه در میان اعراب دوران جاهلی نیز از داوری به عنوان گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی نام برده شده است. به هر حال خاستگاه داوری اعم از اینکه یونان باستان باشد یا هر تمدن باستانی دیگر، قدر مسلم اینست که تاریخ آن به قبل از دولت می رسد زیرا این رسم در بین جوامع مدنی به وجود آمده و جوامع مدنی قبل از دولت پدید آمده اند و می توان گفت که داوری با پدید آمدن جوامع مدنی انسانی همزمان است و مرحله ای از تاریخ تمدن بین انتقام خصوصی و دادگستری دولتی بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوری رجوع می کردند که دادگاههایی که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت. پس به جرأت می توان گفت که ؛ پایگاه داوری سیره عقلا است زیرا انسانهای متعارف با عقل و اندیشه متعارف خود به مزیت داوری به عنوان روش مسالمت آمیز حل اختلاف خود پی برده وانرا ابداع کردند.


طرح بحث:

موضوع این تحقیق آن است که آیا شرط داوری از قرار دادی که بدان تعلق دارد بایدپیروی کند یا ایینکه میتواند وجود مستقلی داشته باشد.موضوع ازاین قرار است که داوری میتواند یا به صورت قرارداد علی حده باشد یعنی طرفین به موجب قراردادی مستقل متعهد شوند که اختلاف آنها در خصوص معامله ای از طریق داوری حل شود یا اینکه طرفین معامله در ضمن معامله شرط کنند که حل اختلاف در خصوص آن  معامله از طریق داوری انجام شود.
قانون ایین دادرسی ما به موجب حکم ماده 455 به صراحت ارجاع به داوری را با توافق طرفین به موجب قراراداد علی حده یا به صورت شرط ضمن عقد اصلی را پذیرفته است.
در خصوص قرارداد داوری به صورت مستقل منعقد میشود بحثی نیست چون به عنوان یک عقد مستقل با داشتن شرایط اساسی معامله وبه موجب ماده ده قانون مدنی عقدی معتبر خواهد بود.بحث این است که آیا شرط داوری که در قرار داد اصلی گنجانده میشود وجودی مستقل از آن دارد یا مثل سایر شروط ضمن عقد یک تعهد تبعی و فرعی محسوب میشود.
فایده بحث این است که اگر شرط داوری مستقل از عقد باشد از لحاظ وجود و اعتبارو نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود لذا با ادعای بطلان قرارداد یا عدم نفوذ شرط داوری به قوت خود باقی است وبه عنوان تعهدی مستقل به داور اعطای صلاحیت رسیدگی در اعتبار قرارداد یا حتی وجود ونفوذ آنرا خواهد کرد.در حالی که اگر از شرایط ضمن عقد محسوب گرددتعهدی فرعی و تبعی بوده که ضمن عقد اصلی درج شده وهمچنین تعهد تبعی از لحاظ قصد انشاء تابع عقد اصلی خواهد بود و در نتیجه وجود ونفوذ  و اعتبار خود را از عقد اصلی کسب میکند.

آثار استقلال شرط داوری:
چنانکه گفتیم از نتایج تبعی دانستن شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی این است که اولاً از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار، شرط داوری تابع عقد اصلی است؛ چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط داوری نیز باطل خواهد بود، اگرچه به خودی خود تمامی شرایط صحت عقد را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی تنفیذ شود، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می گرداند. ثانیاً بقا و انحلال شرط داوری نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرط داوری ضمن آن نیز بخودی خود منحل می گردد. ماده  ق.م246در مورد آثار عملی استقلال شرط داوری، دو فرض را میتوان تصور کرد: اول در مواردی که داوری مبتنی بر شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است، خوانده ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به عللی مثل فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن و مخالفت قرارداد با نظم عمومی) یا قرارداد نافذ نیست (به عللی مانند فضولی بودن یا فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد مورد نظر، یا فقد اختیارات مدیر شرکت)، به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند. اگر گفته شود شرط داوری تابع قرارداد اصلی است ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی بر شرط داوری هم سرایت می کند و آن را از اعتبار ساقط می کند و در نتیجه مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی نماید. فرض دوم اینکه ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را بدواً در دادگاه اقامه کند. در اینصورت علی القاعده خوانده از دادگاه درخواست می کند که با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد، دادگاه قرار عدم صلاحیت صادر نماید و دعوی را به داوری ارجاع کند. به عبارت دیگر آیا ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، نسبت به شرط داوری تسری دارد و آن را بی اثر می نماید یا خیر؟ و آیا دادگاه میتواند به موضوع رسیدگی کند، یا اینکه علیرغم ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی خواهد ماند، و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین از جمله درباره عدم تشکیل قرارداد یا بی اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟
استقلال  یا عدم استقلال شرط داوری
در مورد استقلال شرط داوری، عده ای از نویسندگان گفته اند شرط ابتدایی معتبر نیست و شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلاً وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد می کنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی می کند(accessorium sequitur principal) و معتقدند که ادعای بطلان قرارداد خود بخود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم در برمی گیرد. به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است، ندارد. افزون بر این، داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.
در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی اعتباری یا بطلان احتمالی آن قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری موضوعاً و حکماً یک قرارداد مستقل است زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شروط ضمن عقد معمولاً ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثال آنها) در صورتیکه شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف از شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلاف درباره اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثنا کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده ایم.
در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و به عنوان یک قرارداد تابع ماده 10 و 190 و نیز مواد 219 به بعد قانون مدنی است. ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را به تراضی به داوری ارجاع نمایند. مطابق ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به صورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده 1 (ج) قانون داوری تجاری بین المللی 1376، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (1985) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است.
مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (1379)، طی مواد 454 تا 501 آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده ای از حقوقدانان با اشاره به ماده 461 قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند.
قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد 233 تا 246 قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد 454 تا 501 قانون.آ.د.م.) می باشد ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود.
این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است. ثالثاً، ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله که در ماده 455 قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع شرط معاملاتی نیست، بلکه موضوعا جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. در واقع شرط داوری مانند موافقتنامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب ماده 10 قانون مدنی معتبر و به موجب ماده 219 قانون مدنی لازم الاتباع است.
حتی در صورتی که گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا انحلال عقد به شرط ضمن عقد و خود عقد در حقوق ما سابقه دارد و اینطور نیست که شرط ضمن عقد همواره و بدون استثنا تابع خود عقد باشد. (ر.ک. ماده 232 ق.م) به علاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و اینطور نیست که سرنوشت شرط و عقد همیشه به هم پیوسته باشد و تجزیه پذیری شرط از خود عقد امکان پذیر است.
با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که درصورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری در خصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است.
عده ای با اشاره به ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی گفته اند در داوری های داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج می شود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین در خصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست. ماده 461 آ.د.م. می گوید هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید. این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آیین دادرسی مدنی سابق (1328) همین ماده تحت شماره 636 وجود داشت و با این عبارت شروع می شد:
«در مورد ماده قبل هرگاه ... و» تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده 636 ناظر به ماده 635 بود. اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را به عنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان می کند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد 459 و 460 به خوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده 461 حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده 461 یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود. زیرا در صورتی که طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری به درستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.
روند داوری بین المللی حاکی از آن است که شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است.  قواعد مؤسسات و سازمان های داوری بین المللی مانند قواعد داوری ایکسید موید استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی است. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان صلاحیت به صلاحیت یا صلاحیت در احراز صلاحیت یاد می شود. چنان که گفتیم ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب 1376 این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوری های بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغای خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور می توان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر، داوری تجاری بین المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر به فردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری های داخلی بی اعتباری تلقی کنیم.  
اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین المللی هم می بایست با مانع یا اشکال مواجه می شد و قانونگذار از پذیرفتن آن خودداری می کرد. با توجه به مبانی نظری که اشاره کردیم و نیز تفسیری که از ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی به دست دادیم و نیز با توجه به مفاد ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، می توان از این نظریه که در حقوق ایران در داوری های داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری می تواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم به ویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.
در این زمینه اداره حقوقی قوه قضاییه یک نظر مشورتی ارایه داده است که با توج به استدلالت مطرح شده به نظر قابل دفاع نمی باشد.این ادارهد در جواب سوالی که اینگونه مطرح شده که:

سؤال ـ آیا شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده است، می‌تواند مستند ارجاع امر به داوری از جانب دادگاه باشد؟
نظریه شماره721/7 ـ 10/2/1384
نظریه اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه

ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری میباشد ، علیهذا اگر در معامله‌ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردو در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود. بدیهی است که شرط داوری پیش‌بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشندکه می‌بایست وفق ماده 461 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امر مدنی رفتار گردد صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی‌باشد.
در نقد این نظریه باید گفت که :
بحث استقلال شرط د اوری از قرارداد اصلی در صورت ابطال قرار داد اصلی حتی در حقوق کشورهای عضو کنوانسیونهای داوری پذیرفته شده است. با توجه به تصویب این کنوانسیونها توسط مجلس و مفید بودن این استدلال به نظر میرسد بهتر باشد شرط داوری را در صورت انحلال عقد اصلی معتبربدانیم.

حقوق تطبیقی  :
بعد روشن شدن مسئله در حقوق ایران ذکر شواهدی را از قوانین سایر کشورها و سازمانهای بین المللی خالی از فایده نیست.در این قسمت به بررسی تطبیقی این موضوع میپردازیم.


حقوق آلمان:

در سیستم حقوقی آلمان شرط داوری شرط ضمن عقد محسوب می شود اما اثر آن بسته به قصد و نیت طرفین دارد. لذا در این سیستم حقوقی قرارداد مورد تفسیر قرار  میگیرد وچنانچه مشخص گردد که داور اختیار بررسی و اتخاذ تصمیم در خصوص صحت قرارداد اصلی را دارد، طبق این قصد آن ها عامل خواهد شد و در صورت تردید، فرض می شود که داور چنین اختیاری دارد

حقوق بلژیک:
در بلژیک به موجب ماد هی 1697 کد قضایی بلژیک اصل استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده است. این ماده مقرر  میدارد:« تصمیمی مبنی بر این که قرارداد بی اعتبار است، قانوناً   بی اثر بودن توافق داوری مندرج در آن را در پی نخواهد داشت»

حقوق فرانسه:

قبل از سال ۱۹۸۱ در فرانسه داوریهای داخلی از داوریهای بین المللی تفکیک شده بود، در مورد اول علی القاعده شرط داوری قابل تجزیه و تفکیک از قرارداد اصلی نبود، اما در مورد داوریهای بین المللی، رویه قضایی فرانسه استقلال شرط داوری را پذیرفته بود و ادعای بی اعتباری قرارداد تأثیری بر شرط داوری مندرج در آن نداشت. از سال ۱۹۸۱ که قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه اصلاح شده، به کلیه تردیدها خاتمه داده و استقلال شرط داوری را صریحاً تأیید نموده است.

▪ حقوق انگلستان:
در قوانین داوری انگلستان (قانون داوری ۱۹۵۰ و ۱۹۷۹) حکمی درخصوص استقلال شرط داوری مشاهده نمی شود. امّا در حقوق عرفی و رویة قضایی آن کشور، مسأله استقلال شرط داوری تحت عنوان اصل جدایی پذیری (separability) یا تعدد و تفاوت (severability) شرط داوری و قرارداد اصلی، مورد بحث قرار گرفته است.
▪ در رویة قضایی انگلستان به وضوح استقلال شرط داوری از لحاظ قانون حاکم پذیرفته شده است. مثلاً پذیرفته شده که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون انگلستان و قانون حاکم بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد قانون اسکاتلند باشد.[۶] همچنین در پرونده ای که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون فرانسه بود، پذیرفته شد که شرط داوری آن تحت حاکمیت قانون انگلستان باشد.[۷] این رویه مبتنی بر اصل کلی است که به موجب آن در سیستم حقوقی انگلستان و اخیراً در سیستم حقوقی غالب کشورهای اروپایی، براساس عهدنامة مربوط به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی(عهدنامة ۱۹۸۰ رُم) و مطابق نظریه تجزیه قرارداد (depassage) و تقسیم آن به چند تعهد و قراردادن هر تعهد تحت حاکمیت قانون خاص، نه تنها قانون حاکم بر شرط داوری، بلکه قانون حاکم بر شروط مختلف قرارداد میتواند جدا از قانون حاکم بر خود قرارداد باشد
• قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس
یکی از قضایایی که نزد دیوان بین المللی دادگستری طرح و مساله استقلال شرط داور در آن مطرح شد قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس است . ایران در سال 1950 صنعت نفت را ملی اعلام وقراردادامتیاز با شرکت مربوطه را لغو نمود . در قرارداد فی مابین شرط ارجاع کلیه اختلافات راجع به هر موضوعی به خصوص در ارتباط با تفسیر قرارداد امتیاز حقوق وتعهدات طرفین به داوری وجود داشت . بر این اساس شرکت تقاضای ارجاع اختلاف را به داوری نمود اما ایران ادعا نمود که ملی شدن نفت در ایران قابل ارجاع به داوری نیست . دولت انگلیس در مقابل دیوان بین المللی دادگستری به طرفیت ایران طرح دعوا نمود و ادعا کرد که تعهد به داوری مذکور در قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است ، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود . ایران اعلام داشت قراردادامتیاز کان لم یکن است و از تعیین داور و همچنین پذیرش آیین مذکور در قرارداد برای حل وفصل اختلافات خودداری کرد.
دیوان بین المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت ، وارد رسیدگی به این موضوع نشد . اما قاضی کارنیور در نظ ریه خود اظهار داشت که ایران با توجه به شرط 22 موافقتنامه مبنی برارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد از تعیین داورخودداری نمود و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد در حالیکه ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد . او همچنین اظهار داشت می توان ادعا نمود که دیوان داوری صلاحیت رسیدگی در خصوص قانون ملی شدن نفت درایران و تعیین پرداخت غرامت را دارد و حتی می تواند تصمیم بگیرد که آیا پرداخت غرامت قانونی می باشد یا خیر؟ به هرحال دیوان به علت عدم احراز صلاحیت در این خصوص اتخاذتصمیم ننمود و وارد رسیدگی نشد تا نظر دیوان دقیقاً در ارتباط با شرط داوری مشخص شود،اما اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مطالعة تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می¬دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم¬های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین المللی، توسط داوران به نام، در پرونده¬های مهم مورد تأکید قرار گرفته است.ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، در راستای همین فکر، اصل مزبور را قبول کرده است, ولی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 (ماده 461) با وجود آن¬که بعد از قانون داوری تجاری بین المللی به تصویب رسیده، این اصل نادیده گرفته شده است.
• اصل استقلال شرط داوری در نظامهای حقوقی بین  الملل
1. قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)  
اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ مادة ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»
2. قواعد داوری آنسیترال  
بند ۲ مادة ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ مادة ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»
علاوه بر قواعد داوری فوق، مادة ۷ عهدنامة ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامة ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و مادة ۱۶ قانون نمونة داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.

3. قواعد داوری(Federal Arbitration ACT) FAA

قواعد داوری فدرال نیز استقلال شرط داوری را می پذیرد و طرفین را ملزم می کند که درصورت ادعا یا وجود هرگونه اشکال و اختلاف در قرارداد اصلی، برای حل آن به داور یاداوران منتخب مراجعه کنند. اما این نظام این گونه مقرر می دارد که اگر یکی از طرفین یا هر دوطرف نهاد داوری(نه قرارداداصلی) را به هر دلیل انکار کنند  میتوانند برای حل اختلاف به دادگاه مراجعه نمایند.
به همین صورت ماده 7 عهدنامه ی 1961 ژنو، ماده 41 عهدنامه ی 1965 واشنگتن و ماده ی16 قانون نمونه ی 1985 سازمان ملل محد به وضوح استقلال شرط داروی را مقرر می نمایند.

نتیجه:
بررسی رویه¬های قضایی کشورهای مختلف و دیدگاه¬های علمای حقوق نشان می¬دهد که جهات مختلفی می¬تواند رد نظر وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی را توجیه کند. در واقع ارادة مفروض طرفین به استقلال در قرارداد، و وجود قاعدة مادی بین المللی بر پذیرش این اصل، هریک می¬تواند توجیه منطقی قبول نظریه استقلال باشد. ولی به نظر ما بیش از هر چیز, فایده عملی اصل استقلال است که موجب پذیرش آن¬ در جهان شده است.
در واقع، تا زمانی که طرفین یک قرارداد مشکلی در اجرای آن ندارند، توجهی به استقلال یا عدم استقلال شرط داوری ندارند و حتی ممکن است تصور واقعی شان این باشد که شرط داوری جزئی از قرارداد اصلی است. لیکن، به محض آن¬که طرفین با یکدیگر اختلاف پیدا کردند، یکی از آن¬ها به هر بهانه¬ای می¬تواند برای تحت فشار قراردادن دیگری از هر وسیله¬ای استفاده کند. این وسیله می¬تواند طرح بحث بطلان شرط داوری باشد تا طرف مقابل در قواعد دست و پاگیر دادرسی دولتی گرفتار شود. به چنین اشخاصی نباید اجازه اقدامی این چنین داد .
اگر توجه داشته باشیم که در مواردی تفکیک داوری بین المللی از داوری داخلی نیز مشکل است، به خطرناک بودن راه حل قانون¬گذار ایران در پذیرش اصل استقلال در داوری بین المللی و رد آن در داوری داخلی به خوبی پی می¬بریم. ضمن این¬که معلوم نیست که داوری بین المللی _ برفرض آن¬که از داوری داخلی کاملاً قابل تفکیک باشد _ چه خصیصه¬ای دارد که در خصوص آن اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی قابل پذیرش است و در داوری داخلی غیرقابل پذیرش
البته این اقدام قانون¬گذار در ایران در تدوین قواعد خاص برای داوری بین المللی _ در کنار قواعد حاکم بر داوری داخلی _ امری است مطلوب، لیکن، در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، هیچ توجیهی وجود ندارد و قانونگذار در ایران باید در جهت پذیرش این اصل، موضع دوگانه¬ای را که اتخاذ کرده است کنار بگذارد.


فهرست منابع :
1. آذر مهر ، مهسا ، استقلال شرط داوری ، چاپ شده توسط سایت مرکز داوری اتاق ایران.
2. . اسکینی ، ربیعا ، مبانی نظری اصل استقلال موافقتنامه داوری از قرار داد اصلی در حقوق تطبیقی، مجله نامه مفید ، شماره 43 ،شهریور 1384 .
3 . توکلی ، محسن ، استقلال شرط داوری ، ماهنامه بین المللی حقوق ،سایت منتشر کنندهwww.kargozaran.com  .
4 . جنیدی ،لعیا ، قانون حاکم بر داوری های تجاری بین الملل ،چاپ اول ،نشر دادگستر ،1376 .
5 . خزائی ، حسن ، رای داور در حقوق داخلی و تجارت بین الملل ، مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران ،دوره 37 شماره 3 ،1386 .
6 . -----------،حقوق تجارت بین الملل ،جلد هفتم ،چاپ اول ،نشر قانون .
7 . زاهدی ، امیر ، داوری مبتنی بر انصاف و داوری کدخدامنشانه ، برگرفته از سایت www.blogfa.com
8 . صفایی ، حسین ، حقوق بین الملل و داوری های بین الملل ،چاپ اول ،نشر میزان ،1375
9 . صلح چی ،محمد علی ،استقلال شرط داوری ، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست،سال 12،شماره 31 ،1389
10 . کلانتریان ،مرتضی ،بررسی مهمترین نظامهای حقوقی داوری در جهان ، چاپ اول ،دفتر خدمات حقوقی بین المللی ایران ،1374
11 . کلایوف ، ام اشمیتوف ، حقوق تجارت بین الملل ،ترجمه بهروزاخلاقی و همکاران ،چاپ اول ،انتشارات سمت ،1378
12 . محبی ، حسن ، استقلال شرط داوری ، چاپ شده توسط سایت مرکز داوری اتاق ایران

این مطلب را در سایت خود درج کنید

برچسب‌ها: داوری قضاوتی

برچسب‌ها: محاسبه هزینه دادرسی http , adliran , ir , PaymentCash

 

http://vakildadgostary.persianblog.ir

برچسب‌ها: محاسبه هزینه دادرسی http , adliran , ir , PaymentCash

برچسب‌ها: محاسبه هزینه دادرسی http , adliran , ir , PaymentCash

برچسب‌ها: http , adliran , ir , PaymentCash